EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL; UN PELIGROSO ABSURDO JURIDICO

EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL; UN PELIGROSO ABSURDO JURIDICO

Autor: Roberto Ávila Toledo, abogado

En estos días se ha incorporado a la agenda pública la discusión sobre lo que se ha venido en llamar Acuerdo de Vida en Común (AVC) la denominación es eufemística no dice abiertamente lo que envuelve. Se trata del matrimonio homosexual o entre personas de igual sexo y contiene consecuencias ineludibles y perjudiciales: la adopción de hijos y legalizar la procreación en vientres de alquiler y otros.

Debemos discutir como personas civilizadas; respetuosamente y con argumentos validos. Quienes postulan la legalización del matrimonio entre personas de igual sexo y sus inevitables consecuencias no siempre lo hacen. Es habitual que tan pronto planteamos nuestra disconformidad con una legislación de esta naturaleza se nos endilgue instantáneamente el adjetivo de “homofóbicos”. Las fobias son ciertas anormalidades de percepción mental en relación algún elemento de la realidad, una reacción patológicamente exagerada frente a ciertas cosas o hechos.

Nuestras ideas nos ponen a juicio de nuestros contradictores, de inmediato y sin más entre aquellas personas con alguna anormalidad mental.

No somos enfermos mentales como se sugiere en el adjetivo citado sino personas que buscamos discriminar entre lo bueno y lo malo, lo regular y lo irregular, lo normal y lo anormal.

Se esgrime habitualmente a favor del matrimonio homosexual la no discriminación, pero es una falsa invocación.

La discriminación, que no es otra cosa que separar una cosa de otras, no es algo malo en si mismo, sino más bien necesario en la vida, Debo discriminar que microbús tomo, si ingiero tal o cual bebida, el profesor discrimina y califica a sus alumnos, debo discriminar sobre la persona con quien entablo una relación sentimental etc … La vida es una constante toma de decisiones y ellas parten del hecho de discriminar.

Lo negativo es discriminar por razones ilegitimas. Así por ejemplo, no dar un empleo a alguien por su raza, u opiniones políticas o religiosas es ilegitimo, ilegal e injusto, porque el criterio de discriminación no dice relación la función. Pero, no dar ese empleo a alguien que no es ingeniero, porque lo que se requiere es un ingeniero no es discriminación ilegítima.

En este caso no hay ni asomo de discriminación, simplemente se trata de tratar distinto a quienes ya son distintos. Y distintos en algo que es esencial al matrimonio, como veremos.

Se ha llegado a argumentar que la no aceptación del matrimonio homosexual violentaría los Derechos Humanos, aquí la tergiversación alcanza grados superlativos pues, la violación a los DDHH se produciría precisamente por parte de un estado que permitiría que seres humanos sean engendrados teniendo como base de instalación de sus vidas un vientre de alquiler y un padre homosexual. Quien querría para un recién nacido ese destino? Un estado no puede permitir que sus ciudadanos lleguen al mundo a partir de procedimientos y criterios que se utilizan en la hípica.

El derecho es una de las ciencias más antiguas de la humanidad. En efecto, toda sociedad necesita de normas de conducta y de quienes las hagan valer.

Una norma jurídica sabia y justa es aquella que: 1.- Recoge la experiencia jurídica anterior y 2.- No violenta el orden natural de las cosas sino que lo respalda, lo fortalece. 3.- No perjudica a los seres humanos.

Como se aprecia estas cosas están íntimamente ligadas.

Perdura en la historia lo que es esencial, lo accidental adquiere formas variables.

La realidad cambia y el derecho debe seguir esos cambios, pero no puede contradecir la realidad; el orden natural y esencial de las cosas.

El derecho debe cambiar pero sin violentar lo esencial, debe cambiar siguiendo las negaciones de lo accidental.

Una sociedad cambia, por ejemplo, la forma en que produce sus bienes materiales. En Roma no existían los bancos, bien, se necesita una legislación nueva, pero esa legislación al igual que la romana, deben tener algo en común; ser justas.

Veamos estas cosas, primero la historia del matrimonio y luego como un matrimonio entre personas de igual sexo violenta el orden natural de las cosas y traería graves perjuicios a la sociedad y al ser humano. :

1.- El matrimonio en la historia del derecho

La forma en que se da el apareamiento entre los seres humanos y la reproducción de la vida que ello hace posible ha sido siempre preocupación de todas las sociedades civilizadas. No hay una sola legislación, de país grande o pequeño, que se desentienda del matrimonio que no lo reglamente y garantice. El matrimonio es cosa central en toda sociedad.

En la tradición jurídica de la que resulta de nuestro derecho chileno se reconocen tres grandes etapas:

a.- El derecho Romano

2.- El derecho cristiano y medieval de las 7 Partidas de Alfonso X el Sabio.

3.- El Código Civil de la modernidad republicana que entró en vigencia en 1857.

El matrimonio fue rigurosamente normado en el derecho del impero Romano de Occidente que va desde el siglo VII antes de Cristo al siglo V DC y que en relación al imperio romano de oriente se prolonga hasta el siglo XV

Reproduciendo el tipo de sociedad esclavista en que se daba, el matrimonio tenía una forma de pirámide en la que el supremo poder quedaba en manos absolutas del marido, el Pater Familis (Padre de Familia) el concentraba todo el poder y sólo el podía celebrar actos jurídicos válidos en nombre de toda la familia que incluía también el matrimonio de sus hijos que vivían en la casa común. Sus facultades fueron cambiando y disminuyendo en los tres grandes periodos de la historia de Roma; la monarquía, la república y el imperio.

Sin embargo, la piedra fundamental del matrimonio nunca fue puesta en duda. El matrimonio se entendió siempre entre un (1) hombre y una (1) mujer. Y eso a pesar de que el libertinaje sexual, sobre todo a partir de la crisis del siglo III no era escaso, ni la homosexualidad tampoco.

En más de 2200 años el estado romano no concibió jamás el matrimonio entre personas de igual sexo. En la gran recopilación del derecho romano que es el Digesto de Justiniano (533-DC) no hay ni la mera posibilidad o sugerencia de un matrimonio entre personas de igual sexo. Tal situación no se plantea ni siquiera como problema.

Durante el reinado en Castilla de Alfonso X el Sabio (1254-64) se dictaron las 7 Partidas que es una recopilación de leyes que pasan a América Latina como el derecho que traen los españoles luego de la invasión de 1492.

En la Partida Cuarta se define el matrimonio de la siguiente manera:

“Matrimonio es ayuntamiento de marido y mujer hecho con tal intención de vivir siempre en uno, y de no separarse, guardando lealmente cada uno de ellos al otro y no ayuntándose el varón a otra mujer, ni ella a otro varón, viendo reunidos ambos”

A continuación se expresa la razón de porque esta institución se denomina matrimonio. Así se lee:

“Matris y munium son dos palabras del latín de que tomo nombre el matrimonio, que quiere tanto decir en romance como oficio de madre. Y la razón de porque se llama matrimonio al casamiento y no patrimonio es porque la madre sufre mayores trabajos con los hijos que no el padre, pues como quiera que el padre los engendre, la madre sufre gran embargo con ellos mientras se los trae en el vientre , y sufre grandes dolores cuando ha de parir y después que son nacidos, lleva muy grandes trabajos en criarlos ella por si misma, y además de esto, porque los hijos , mientras que son pequeños, más necesitan la ayuda de la madre que del padre. Y por todas estas razones sobredichas caen a la madre hacer y no al padre, por ello es llamado matrimonio y no patrimonio”.

Como se aprecia, la madre que trae al mundo a sus hijos es esencial en la institución que por tal motivo lleva su nombre. La maternidad esta en el corazón del matrimonio. Esto es claramente perceptible en nuestra actual realidad actual, el nacimiento de los hijos marca momentos felices de todo matrimonio.

En derecho se dice que en toda institución se distingue entre los elementos esenciales, de la naturaleza y los accidentales. Los primeros son aquellos que sin su presencia la institución degenera en otra distinta o no produce ningún efecto, de la naturaleza a aquellos que si nada se dice para excluirlos se entienden incorporados y accidentales aquellos que las partes incorporan en cada situación concreta.

La madre, que repito trae al mundo los hijos y hace posible su crecimiento es elemento esencial del matrimonio. Un vientre de alquiler no es una madre y tampoco un varón podrá ser jamás una madre.

Un matrimonio sin madre es un absurdo, un matrimonio entre dos personas del mismo sexo será cualquier cosa pero jamás un matrimonio. En el derecho y en la vida, las cosas son lo que son y no lo que se dice que son.

Hay un animalito pequeño que tiene plumas amarillas, patitas anchas pico alargado y dice “cuac”, llámele usted como quiera, si usted le apetece llámelo dinosaurio, pero seguirá eternamente siendo lo que es: un pato.

Sigamos con la evolución del matrimonio, que evoluciona en lo accidental, en lo propio de cada época, por ejemplo que da cada vez más facultades en la administración de los bienes a la mujer en cuanto esta se ha incorporado al mundo del trabajo, pero que no evoluciona ni puede evolucionar en su esencia, un hombre y una mujer que tienen hijos y preservan la especie.

A partir de las victoriosas luchas de independencia se instaló un Chile independiente y republicano, que dicto sus propias leyes, dejando atrás la legislación colonial.

El 1 de Enero de 1957 entró en vigencia el Código Civil, vigente hasta hoy, nacido de la pluma magistral de don Andrés Bello, luego de más de veinte años de trabajo. Esta obra monumental sirvió de modelo a todos los códigos civiles de América Latina.

En su artículo 102 nuestro Código define al matrimonio de la siguiente manera:

“El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente”.

La concurrencia de un hombre y una mujer, es claramente un elemento de la esencia de esta institución. El código civil chileno recibió la influencia, como no, del llamado Código Civil de Napoléon dictado este último a fines del siglo XVIII. Durante su redacción los juristas galos discutieron acerca de que pasaba si se llegaba a contraer un matrimonio entre personas de igual sexo, que sanción debería tener ese acto. La respuesta fue que no era nulo, con lo cual podría sanearse con el transcurso del tiempo, sino “inexistente”, es decir era un acuerdo de voluntades tan fuera de los supuestos de la institución que no llegaba a existir, jamás había nacido a la vida del derecho.

En Chile la teoría de la inexistencia ha sido también recogida y es unánime que un matrimonio homosexual no es nulo sino inexistente.

Los fines de este matrimonio, no medieval, sino ya claramente instalado en la modernidad de la ilustración sigue siendo: vivir juntos y procrear. Es decir, ha cambiado la sociedad, se ha hecho laico el estado, la ciencia es la madre de la verdad, pero el matrimonio no ha podido cambiar, un hombre y una mujer con el fin de tener hijos.

Jurídicamente hablar de un matrimonio entre personas de igual sexo es como plantear una compraventa sin precio, una democracia sin elecciones.

Esta es, a muy grandes rasgos, la historia del matrimonio.

En los 2.800 años de tradición jurídica que hemos recorrido no ha existido jamás el matrimonio homosexual.

Es cierto que la homosexualidad se ha tratado de una manera que ha ido evolucionando, hasta hace pocos años la sodomía era un delito y se encarcelaba y condenaba a penas de prisión a las personas. No parece razonable sancionar, por el estado, conductas que sólo dicen relación a un par de personas adultas. Ello independiente del juicio ético que pueda merecer para algunos. Aunque digámoslo hay conductas como el delito de incendio que si bien puede afectar sólo al patrimonio propio son igualmente sancionadas.

Pero lo que ahora estamos discutiendo no es la despenalización sino la legalización, que de instalarse acarrearía la legalización de la adopción de niños y la practica de los vientres de alquiler.

Estamos ya involucrando no sólo a dos personas adultas sino a niños que están por nacer y que tienen el derecho a nacer en condiciones de normalidad.

Se argumentan problemas con los bienes que una pareja gay o lésbica puede dejar en herencia, ello es atendible, pero perfectamente se puede solucionar modificando algunos artículos del derecho sucesorio y de la legislación previsional, no es necesario construir un ”matrimonio” absurdo jurídico lleno de peligros y consecuencias negativas. Pero quienes lo promueven no recurren a esta solución, pues lo que en realidad quieren es el matrimonio gay con adopción de hijos.

2.- El matrimonio homosexual violenta el orden natural de las cosas y trae consecuencias perjudiciales a la sociedad.

Las conductas homosexual y lésbica son anormales.

Lo normal es todo aquello que se desprende inequívocamente de la naturaleza de la cosa que se analiza.

Así decimos que un avión es tal sólo si puede volar, cualquier componente que atente contra este cometido lo lleva a la anormalidad, que es no volar. Un avión que no vuela no es normal, haga el más hermoso diseño, pero sino vuela no es un avión.

Todos los seres vivos tenemos tres funciones sin las cuales la vida se haría imposible, sentidos (vista olfato tacto etc..) con los cuales nos relacionamos con el mundo, un aparato digestivo que permite a nuestro organismo transformar las alimentos en energía que hacen posible nuestra actividad vital y un aparato reproductor que permite conservar la especie. Los seres humanos tenemos además la inteligencia que nos permite entender el mundo y comunicarlo a través del don de la palabra.

Esto es lo normal.

En la realidad lo anormal también existe y hay que convivir con ello. Si alguien tiene una discapacidad visual o auditiva, pues hacemos muy bien con hacer todo aquello que les permita una completa inclusión social.

Pero hay otras anormalidades, que aunque tolerables en ciertos aspectos, deben ser limitadas y reglamentadas.

Lo normal es que los sentidos de una persona estén libres de toda interferencia. Cuando se bebe alcohol los sentidos se obnubilan. Pero la realidad esta ahí y se consume alcohol. El estado no puede prohibirlo, pero debe reglamentarlo. Se puede beber alcohol, si por supuesto, pero no puedo beber en mi jornada laboral. Si lo hago mientras conduzco un automóvil cometo delito.

La homosexualidad es anormal y debe ser reglamentada y no patrocinada por la legislación. Veamos porque es anormal:

A.- Para todo ser humano al reproducción es esencial y la homosexualidad la niega. Si una persona tiene apetencia por otras de igual sexo, ello impide la continuidad de la vida, pues por muchas legislaciones que se dicten un par de homosexuales no tendrán jamás un hijo.

Si todo el mundo adoptara conductas homosexuales la especie se extinguiría.

No puede ser normal una conducta que de hacerse absoluta terminaría con la existencia misma de quienes la practican.

B.- Es evidente por si mismo, y eso se aprecia en cada conducta, que la homosexualidad implica una disfuncionalidad en el pensamiento de las personas que están en esa condición. Cualquier juez o policía podría decirnos las características indelebles de los crímenes homosexuales.

C.- La anormalidad de lo homosexual y lo negativo de ella queda de manifiesto en la realidad de la vida. A ningún padre le será indiferente que su hijo le de a conocer su condición homosexual, difícilmente lo difundirá como un hecho feliz. Podrá haber comprensión pero no alegría.

Si legalizáramos el matrimonio homosexual, estaríamos dispuestos tolerar que nuestras más altas autoridades acudieran a los actos oficiales de nuestro estado de la mano de otra persona del mismo sexo.

La anormalidad de la homosexualidad se manifiesta incluso en su estética.

El Matrimonio y la adopción de hijos es perjudicial al que esta por nacer:

Los niños que se adoptan en una a sociedad son los mas pobres y mas desprovistos de lazos afectivos. La ley pone ciertas exigencias quienes adoptan un niño: edad, condición económica etc...

No es justo, no es legítimo ni es legal que a un niño a quien la vida le ha traído al mundo pobre y desvalido más encima le entreguemos al cuidado de un remedo de familia.

La adopción de un niño por una pareja lésbica u homosexual priva a un niño de una madre, esto es perjudicial porque:

a.- La existencia de una madre es un factor clave en toda persona, esta acreditado en la sicología que un niño que tiene una madre junto a él en sus primeros menos de vida es menos propenso a la violencia, a las adiciones y tiene más facilidad para su inserción en grupos sociales.

b.- Un niño criado en el seno de una pareja del mismo sexo vería lo anormal como normal. Todas las sociedades han querido hacer un distingo entre uno y otro sexo, por ello no se encuentra ninguna sociedad en que los hombres se vistan igual que las mujeres.

En cuanto a procrear niños por la vía de los vientres de alquiler ello es aún peor.

a.- Toda persona de padres desconocidos, pregunta quienes fueron sus padres. Si le dijéramos que su madre alquilaba su vientre a quien quisiera pagar y que su padre lo arrendó porque es homosexual, es evidente que su visión del mundo y del ser humano no sería la mejor. Pregúntese a cualquier persona si le gustaría ser hijo de un vientre de alquiler y padre homosexual.

b.- En nuestra cultura no hay insulto peor que el que alude a nuestras madres. De nuestro estado cuando queremos colmarlo de cariño decimos la “madre patria”. Condenar a un niño de antemano a no tener una madre por la aversión propia a las mujeres me parece de una perversidad digna de ser castigada por el derecho penal. Pues no sólo es no tener madre, sino ser procreado a partir de un acto mercantil.

De la misma amanera que nuestra legislación condena penalmente la reproducción que violenta la naturaleza como en el caso de la clonación la práctica de los vientres de alquiler debería configurarse como tipo penal.

Por todas las razones antes dichas soy de la opinión que un matrimonio entre personas de igual sexo no debe ser legalizado.