lunes, 28 de febrero de 2011

LA EVOLUCIÓN JURIDICA Y SOCIOLOGICA DEL MATRIMONIO
























Toda sociedad ha debido responder a cuatro grandes interrogantes:


A.- Como proporcionarse los medios de subsistencia material.


B.- Reglamentar la reproducción de la especie que en su expresión jurídica es dar forma legal a la familia.


C.- La forma de organización del poder (violencia) público para resolver los conflictos de intereses (generales o particulares) que surgen en toda sociedad.



D.- Proporcionarse una ideología que de coherencia al cuerpo social y que justifique la situación de los desfavorecidos por su estructura, mostrando la realidad como algo ”natural” y la única forma posible.

La respuesta a la primera interrogante condiciona la respuesta a las que le siguen.

Un tipo de respuesta u otro nos ofrecerá una sociedad esclavista, feudal o capitalista /industrial, socialista/industrial o posindustrial/posmoderna.


De esta manera hay instituciones que son permanentes en todo tipo de sociedad, pero que el derecho las regula de manera diferentes atendido el tipo de sociedad. Las principales son: la familia, el estado la propiedad y la religión. Nuestro tema es el matrimonio.

La evolución del matrimonio es claramente perceptible en cuatro momentos históricos: en el Digesto que sintetiza el derecho romano, en las Siete Partidas(1265), el Código Civil chileno (1857) y en las nuevas leyes de Matrimonio Civil argentina (2010) y mexicana.

LA FAMILIA ROMANA

Roma fue una civilización milenaria que en la mayor parte de su existencia se fundó en un modo de producción esclavista. Esto determinó todas sus formas sociales; desigualdad y concentración del poder. La familia romana compartió estos supuestos.



El Pater Familia, este vendría a ser en una traducción literal Padre de Familia, pero su significado social y jurídico en Roma era mucho más extenso e intenso que en la actualidad.

El Pater Familia romano era el único que podía celebrar actos jurídicos válidos en la familia tales como; celebrar contratos. El Pater Familia tenía también derechos muy significativos como el de la vida y la muerte de los esclavos, sobre los hijos podía aceptar o rechazar su matrimonio etc…

Una sola persona podía ser Pater Familia en una familia, a la muerte de este se producía la emancipación. Los que vivían en la casa quedaban a cargo del varón de mayor edad y los que vivían en casa propia se emancipaban transformándose a su vez en Pater Familia

En Roma mientras existiera la Pater Familia no se producía la emancipación de los hijos y las familias que estos formaran quedaban bajo la tutela de su propio Pater Familia, de igual manera podían incorporarse otras familias que no tuvieran los medios económicos para su subsistencia.


La familia romana es un reflejo de lo que es la sociedad esclavista en que ella existe. Así, existe un actor de plenos y máximos poderes, el Pater Familia y una Uxor (la mujer) con escasísimos derechos dentro de la familia y prácticamente ninguno fuera de ella, especialmente en el ámbito político.


El matrimonio se entiende entre personas de distinto sexo, cuyo fin principal es dar a luz hijos y sólo tiene el respaldo legal cuando es entre romanos.


La familia romana es mucho más numerosa que la de nuestros tiempos pues la componen también las que hoy diríamos familias de los hijos del Pater familia y aquellas otras familias que voluntariamente se hayan querido poner bajo su autoridad.


El derecho a formar una familia esta restringido a los ciudadanos romanos. Así los esclavos pueden relacionarse entre si, pero pueden ser vendidos por separado y los niños pequeños, hijos de esclavos pueden también ser separados de sus padres. Los romanos y romanas tenían derecho a usar sexualmente a sus esclavos en tanto estos eran cosas.


Los esclavos formaban familias (Contubernium) pera estas no tenían respaldo legal y por ende carecían de toda protección jurídica.


Entre las atribuciones del Pater Familia estaba la de concertar el matrimonio de sus hijos en edad impúber (incapaces jurídicamente) con los hijos de otro jefe de familia. El matrimonio era un acto privado en el que no intervenía ninguna autoridad civil o religiosa, pero que tenía validez en la sociedad romana.


El matrimonio se podía contraer de varias formas. Primero podía ser por una Sponsalia o promesa de matrimonio, cuando los niños habían cumplido siete años. Años más tarde se realizaba la ceremonia matrimonial según el modo de autoridad que hubiera ejercido el paterfamilias.


Podía constituirse el matrimonio de las siguientes maneras: Usus - se ejercía la autoridad después de haber poseído a la mujer ininterrumpidamente durante un año. Octavio Augusto derogará esta modalidad. Confarreatio - en una ceremonia religiosa ante sacerdotes de Júpiter, Marte o Rómulo. Coemptio - comprando la potestad sobre la mujer.


Este matrimonio romano tiene características claramente perceptibles:












1.- Excluyente; sólo reservado a los ciudadanos romanos.-






2.- El poder concentrado en el Pater Familia. 2.- La mujer es un elemento al servicio del Pater. 3.- Su gran extensión más allá del padre, madre e hijos.






4.- Su carácter laico; no era necesariamente religioso. 5.- Entre un hombre y una mujer con fines de procreación.







EL MATRIMONIO EN LA SOCIEDAD FEUDAL DE LAS PARTIDAS


Alfonso X El sabio reinó en una sociedad feudal que se sustentaba ya no en el trabajo esclavo, que este rey señala como cosa repugnante, sino en el trabajo de los siervos de la gleba, siervos de al tierra, que eran relativamente libres, pero debían trabajar para su señor feudal que les daba protección ante los asaltos de barbaros y bandidos y estos le entregaban parte de los frutos de su trabajo. El rey medieval no tenía una gran estructura estatal a su disposición y su poder era limitado por el de los señores feudales.


Su gran obra para las ciencias jurídicas fueron las Siete Partidas que sintetizan el derecho romano, el derecho canónigo y el derecho medieval que se había ido acumulando en los distintos fueros municipales. Alfonso X rey de territorios que iban en aumento creó una ley única para sus distintos dominios, lo que era también una forma de quitar derechos a los señores feudales. Las Siete Partidas se redactaron entre 1256 y 1265 por una comisión de los más notables juristas castellanos de ese momento Entre ellos el Maestro Jacobo, Juan Alfonso, un notario leonés; el Maestro Roldán; y Fernando Martínez de Zamora. Tratan de todos los grandes temas del derecho, fundamentos y sentido del poder público, derecho procesal, derecho civil, derecho comercial y derecho penal.


Del matrimonio se ocupa in extenso la Cuarta Partida, de su lectura, citamos textual, se coligen claramente las características del matrimonio, a saber:


1.- Su carácter divino, el matrimonio es un sacramento: “El paraíso terrenal es el lugar donde fue primeramente establecido el casamiento; y fue hecho antes que Adán pecase”.


2.- La mujer esta la servicio del hombre: “Honras señaladas dio nuestro señor Dios al hombre sobre las otras criaturas que ÉL hizo: primeramente en hacerle a su imagen y semejanza. Otrosí le honró mucho en que todas las criaturas que Él había hecho, le dio para su servicio, y sin todo esto le hubo hecho otra muy gran honra, que hizo mujer que le diese por compañera en que hiciese linaje, y estableció el casamiento de ambos en el paraíso, y puso ley naturalmente ordenada entre ellos”.


2.- Su carácter indisoluble “Y el tercer bien del sacramento es que nunca se deben separar en su vida, y pues que Dios los ayuntó, no es derecho que hombre los separe”.


3.- El fin del matrimonio es la procreación: “Y las razones por las que el casamiento fue establecidos mayormente son dos: la una para hacer hijos y crecer el linaje de los hombres, y por esto estableció nuestro señor Dios el casamiento en el paraíso primeramente, y la otra, por guardarse los hombres de pecado de fornicación”… “Otrosí el que fuese castrado o le faltasen aquellos miembros que son menester para engendrar aunque haya entendimiento para consentir no valdría el casamiento que hiciese, porque no se podría juntar con su mujer carnalmente para hacer hijos”.


4.- Unión de un hombre y una mujer” Matrimonio es ayuntamiento de marido y de mujer hecho con tal intención de vivir siempre en uno, y de no separarse, guardando lealmente cada uno de ellos al otro, y no ayuntándose el varón a otra mujer, ni ella a otro varón”.
Definición del matrimonio en las Siete Partidas“: Matrimonio es ayuntamiento de marido y de mujer hecho con tal intención de vivir siempre en uno, y de no separarse, guardando lealmente cada uno de ellos al otro, y no ayuntándose el varón a otra mujer, ni ella a otro varón, viendo reunidos ambos”.







EL CODIGO CIVIL CHILENO.


El Código Civil chileno luego del trabajo infructuoso de dos comisiones, termino siendo redactado por la pluma solitaria de don Andrés Bello. Venezolano de origen, conoció personalmente a Simón Bolívar en Caracas en el proceso conspirativo para la independencia, luego sería enviado por los revolucionarios a Inglaterra donde entró a trabajar en el servicio del naciente estado de Chile.


El proyecto de Código Civil fue entregado al Congreso en 1855 durante el gobierno de don Manuel Montt y entró en vigencia el 1 de Enero de 1857.


El Código Civil de Bello es la voluntad republicana por sustituir el derecho medieval y colonialista español que se aplicaba a en Chile por concepciones modernas del derecho que en lo esencial se fundan el concepto de Igualdad ontológica entre los hombre s (y mujeres) y la libre circulación de los bienes, tan necesaria esta última para una sociedad capitalista emergente. Esto queda claramente expuesto en materia contractual, hereditaria, régimen de bienes etc..


Nuestro Código Civil define el matrimonio como:

“Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente”.

Sus características fluyen claramente de su definición: 1.- Es ya un contrato (creación legal) no un sacramento religioso. Dios ha muerto (Nietsche) o esta muy lejos (Lucrecio) o no sirve (Holbach). 2.- Es disoluble, aún cuando se señaló originariamente como indisoluble; la nueva Ley de Matrimonio Civil ha derogado tácitamente este carácter.3.- Es una contrato entre iguales. 4.-

Es un contrato entre un hombre y una mujer.5.- Conserva el procrear par ya como un fin no como una obligación.







MODERNIDAD/POSMODERNIDAD Y EL MATRIMONIO

La modernidad es un largo proceso histórico europeo que tiene tres hitos fundamentales. La reforma protestante que divide la unidad política e ideológica de la Iglesia Católica, la Gran Revolución Francesa que da origen a la democracia y la revolución Industrial.

Filosóficamente la Ilustración (Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Diderot, D¨Alembert, Lomonosov, Holbach etc..) es la marmita filosófica de la modernidad.

La modernidad tiene cuatro ejes teóricos fundamentales.

A.- La razón reemplaza a la fe como criterio de verdad. Es el método científico por sobre la fe religiosa instalado a partir de Descartes y su “Discurso del método”. La razón no tiene límites y hace buenos a los hombres, por ende la educación es tarea del Estado. B.- La confianza en que lo nuevo es siempre superior a lo viejo. En materia de filosofía de la historia se expresa en la Filosofía de la Historia de Hegel , como el desarrollo y conciencia de la libertad, en Condorcet como el “optimismo histórico” y en Marx como el carácter científico e inevitable del socialismo. C.- La verdad objetiva existe y por ende todo puede ser aprehendido científicamente. D.- La verdad ética y estética son posibles de determinar. Lo nuevo en la estética se expresa en las vanguardias artísticas y la ética es cosa de los tiempos.


LAS FILOSOFIAS POSMODERNAS

A partir de 1984 con la publicación del texto de J.F Lyotard “La condición posmoderna” se ha venido desarrollando una corriente posmoderna entre cuyos autores destaca el italiano Gianni Vattimo (“La Sociedad Transparente”).

Este racimo de filosofías, sin un centro teórico detectable, tiene en común poner en tensión las grandes verdades de la modernidad.

Así la confianza absoluta en las posibilidades éticas de la razón se cuestiona señalando, por ejemplo, que los nazis, que cometieron los peores crímenes contra la humanidad, no eran personas desprovistas de cultura o razón. La ciencia no sólo ha producido grandes avances técnicos, sino también armas de destrucción masiva, enfermedades y pestes de laboratorio etc…

Las grandes utopías de la modernidad, metarrelatos en el argot posmoderno, que se construyeron a partir de las ideologías de la modernidad, confiadas estas en la posibilidad de alcanzar la verdad objetiva en estas materias, han fracasado.

Detrás de la pretensión de la verdad objetiva se escondería siempre una voluntad totalitaria por imponerla.

No existiendo ya grandes metarrelatos políticos o religiosos que imponen externalidades al hombre, es su subjetividad la que debe renacer. Lo importante no es entender el mundo sino sentirlo. Nadie es ya dueño de la verdad, que en ética y estética se nos muestran como una “estrella danzante” (Nietzsche).

En Mexico y Argentina se han dictado nuevas leyes de Matrimonio Civil que permiten el matrimonio entre personas de igual sexo.

Se ha sustituido la finalidad de la procreación poniendo la voluntad por delante de esta finalidad. El matrimonio que esta apareciendo en la posmodernidad tiene entonces una neutralidad ética. Es más importante la subjetividad del placer que los fines de la procreación.



EL MATRIMONIO MODERNO Y POSMODERNO

El apareamiento entre los seres humanos que podríamos llamar posmoderno se distingue claramente del matrimonio moderno, a lo menos en los siguientes aspectos:

1.- LA RITUALIDAD: El matrimonio posmoderno es básicamente consensual y sin ningún rito o registro legal, el matrimonio moderno es esencialmente formal, legalista y ritual.






2.- EL SEXO: En el patrimonio moderno y con mayor razón en el medieval los cónyuges debían ser de sexos distintos. En el matrimonio posmoderno se acepta el matrimonio entre personas del mismo sexo.






3.- LA CASA COMUN. Lo normal en el matrimonio moderno era la casa en común en el posmoderno las parejas viven cada día más en sus propios domicilios..






4.- LA DURACIÓN. En el matrimonio moderno se entendía que duraba para toda la vida, en el posmoderno se entiende que es esencialmente transitorio.






5.- LOS HIJOS. En los matrimonios hasta ahora existente al procreación de hijos era fundamental, en el matrimonio posmoderno no.






6.- EL PATRIMONIO la tendencia dominante es de un patrimonio no administrado por el marido y que sólo se expresa en benficios mutuos al final de los días, cual liquidación de una sociedad comercial.

El matrimonio desde Roma a la nueva legislación argentina y mexicana ha recorrido un largo camino hasta hacerse irreconocible, quizás sea la predicción hegeliana, la historia como evolución de la libertad o quizás sea un signo de la decadencia spengleriana de la civilización occidental.

BIBLIOGRAFIA

1.-Las Siete Partidas 2.- El Digesto de Justiniano. 3.- G.F. Hegel/ Lecciones de Filosofía de la Historia 4.- Código Civil chileno 5.-Carlos Marx. Prologo a la Contribución de la crítica de la Economía Política. 6.- J.F.Lyotard. "La Condición Posmoderna". 7.- Gianni Vattimo/ "La Sociedad Tranparente". 8.- Pior Kropotkin " Historia de la Revolución Francesa". 9.- Roberto Ávila Toledo. “La teoría del Fin de La historia de Fukuyama. Una estimación crítica”.9.- Oswald Spengler “ La decadencia de Occidente”. 10.- Barón de Holbach “ El sistema de la Naturaleza”.11.- Michel Foucault “Vigilar y Castigar”.

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