INTRODUCCIÓN
El presente texto busca explicar la evolución de la corriente jurídica que desembocará en nuestro ordenamiento jurídico actual. Para ello se detiene en tres grandes momentos de este desarrollo: el milenario derecho romano condensado en El Digesto de Justiniano (533 DC), el derecho español medieval contenido en las Siete Partidas (1265) y nuestro Código Civil de la modernidad republicana redactado por don Andrés Bello (1855).
Buscamos señalar lo que hay de permanente y de evolución en ese desarrollo.
A trazos gruesos es lo que hace algunos años llamábamos derecho histórico o historia del derecho. Ahora hemos hecho un cambio de perspectiva radical, por sobre la enseñanza memorística y minuciosa de nombres y fechas hemos privilegiado un esfuerzo de comprensión de las formas, sentido y alcance de la evolución de las instituciones jurídicas. Conjugamos el verbo entender por sobre el de memorizar.
Busco explicar cuanto hay de permanente en el derecho, cuanto y en que sentido ha venido este evolucionando y porque se ha producido esa transformación. No desconozco la importancia de la claridad conceptual y semántica en el aprendizaje del derecho, pero creo que ello presta su mayor utilidad en el estudio del derecho positivo que en estudios históricos que antes que nada deben ayudar, lo repito, a entender el proceso y sus formas.
En nuestro mundo globalizado actúan e interactúan cuando menos tres grandes tradiciones jurídicas: el derecho musulmán, el derecho anglosajón y el derecho romano en sus múltiples, ricas y variadas expresiones y evoluciones. Nuestro ordenamiento jurídico chileno, especialmente el derecho civil, tiene una indudable matriz romana.
Buscamos una interpretación coherente de la evolución de una tradición jurídica que tiene su origen en el derecho romano sintetizado magistralmente en el Digesto de Justiniano recopilado por Triboniano que luego se transmite a España en la cual hace síntesis con el derecho canónigo y el derecho consuetudinario en las 7 Partidas de Alfonso X El Sabio y el cual se traslada a América Latina luego de la invasión de 1492. Con ese derecho, feudal y colonialista, rompe el Código Civil chileno que entró en vigencia en 1857 haciendo una nueva síntesis a partir de las ideas de la modernidad triunfante expresadas jurídicamente en el Código de Napoleón
Código de Napoleón que como paradoja histórica representa los ideales emergentes a partir de la Gran Revolución Francesa pero que fue redactado por juristas realistas.
El Código Civil chileno que sirvió de modelo a todos los códigos civiles de América Latina si bien rompe con la tradición medieval de Las Partidas lo cual queda en ocasiones expresamente plasmado (el concepto de persona, la ninguna importancia del sexo o la primogenitura a la hora de heredar, artículo ) no es una ruptura total y absoluta con las categorías y conceptos del derecho romano que este contiene y no podía serlo pues la modernidad recoge también las tradiciones jurídicas del derecho romano.
Por último consideramos brevemente el derecho que esta surgiendo en la posmodernidad que empieza a emerger y que tan nítidamente queda expresado en las nuevas leyes de matrimonio civil argentina y mexicana, en que se permite el matrimonio entre personas de igual sexo. Ambas están planteando la felicidad subjetiva del ser humano por sobre el fin de la procreación.
Categorías filosóficas posmodernas que relativizan la larga tradición occidental de la verdad que según afirma Gianni Vattimo va de Platón a Hegel y que se expresan con claridad en el nuevo sistema procesal penal chileno para el cual es mucho más relevante “solucionar” el conflicto que establecer la verdad.
Estamos haciendo historia. Entendemos por historia aquel periodo de la evolución en que hay registro escrito de lo acontecido, por protohistoria a aquél periodo que queda registro de lo que la tradición oral trae de tiempos en que no hay escritura y prehistoria aquellos tiempos respecto de los cuales no hay registro escrito alguno.
Se considera, con razón, a Heródoto el padre de la historia, pero hay que tener en cuenta que la historia es todavía en él simple acontecer, que por si mismo no tenía un sentido. Los hechos simplemente ocurrían de manera azarosa y sin tener necesariamente un sentido ni implicar un desarrollo de lo inferior a lo superior. Para los antiguos el porvenir no tenía que ser necesariamente mejor y superior que el pasado. Que lo nuevo es siempre superior a lo viejo es una categoría central, y reciente, de la modernidad.
No es sino a partir de Condorcet, quien señala que lo que acontece ocurre en un sentido de superación del hombre y la sociedad (el optimismo histórico) y especialmente de G.F. Hegel y sus “Lecciones de Filosofía de la historia” en la que plantea que lo que acontece no es sino el desenvolvimiento de un plan en la sentido de la evolución de la libertad, que nos encontramos con la moderna concepción de la historia, entendida esta con un curso un sentido detectable y no puro acontecer.
Para Hegel hay un “plan” según el cual se desenvuelve la historia, esta no es azarosa. Es La libertad que se va desplegando desde los autócratas orientales, donde uno sólo era libre, luego las tribus germánicas algunos eran libres, hasta llegar a las repúblicas donde todos son libres.
La Filosofía de la Historia hegeliana nos otorga un marco teórico esclarecedor para nuestro tema pues nos permite dar coherencia lógica a la evolución del derecho. La evolución del derecho como despliegue de la libertad. Desde el derecho romano al derecho posmoderno es el hombre y su libertad los que van in crescendo.
Estas concepciones históricas de la modernidad nos permiten precisar que es lo histórico, el hecho histórico, que pasamos a entenderlo como aquél a partir del cual la evolución cambio de sentido y también la lectura de los hechos.
La victoria militar de los revolucionarios independentistas en de Ayacucho hizo a nuestras repúblicas independientes, porque triunfamos los libros consignan a los independentistas como héroes y padres de la patria, una derrota habría mantenido el colonialismo y hecho de ellos unos simples “renegados “ al Rey. La batalla de Ayacucho es entonces un hecho histórico.
LA EVOLUCION DEL DERECHO
Porque cambia el derecho?. Es una gran pregunta y que tiene una respuesta evidente; porque cambia la sociedad.
Toda sociedad se proporciona un derecho que debe ser coherente con el resto del cuerpo social. Esta respuesta llama a una segunda interrogante, porque cambia la sociedad?.
Una sociedad cambia cuando la forma en que da respuesta a sus tareas esenciales se confronta con otro modo de hacerlo que se muestra superior. Es la crisis social. Todas las sociedades tienen un origen, un desarrollo y una decadencia final.
Toda sociedad para subsistir ha debido responder a tres grandes problemas:
A.- Como proporcionarse los medios de subsistencia material.
B.- Reglamentar la reproducción de la especie que en su expresión jurídica no es otra cosa que la forma legal de la familia.
C.- La forma de organización del poder (violencia) público para resolver los conflictos de intereses (generales o particulares) que surgen en toda sociedad.
D.- Proporcionarse una ideología que de coherencia al cuerpo social y que justifique la situación de los desfavorecidos por su estructura.
El como proporcionarse los medios de subsistencia se responde con un modo de producción específico. Es decir, con un modo de producción de los bienes materiales que permiten la supervivencia y con un tipo específico de relaciones que los hombres establecen entre si para producir los bienes necesarios. Relaciones de producción de colaboración o de explotación.
Resulta evidente que la respuesta a la primera interrogante condiciona la respuesta a las que le siguen. Un tipo de respuesta u otro nos ofrecerá una sociedad esclavista, feudal o capitalista /industrial, socialista/industrial, posindustrial/posmoderna.
Subsistir y reproducirse son las tareas centrales de toda sociedad.
De esta manera hay instituciones que son permanentes en todo tipo de sociedad, pero que el derecho las regula de manera diferentes atendido el tipo de sociedad. Las principales son, sin ninguna duda La Familia, El Estado La Propiedad y La Religión.
Ninguna de estas instituciones escapa jamás a la regulación jurídica.
En el ordenamiento jurídico que toda sociedad se proporciona actúan ciertos sujetos de derecho. Es decir entes que tienen la capacidad de ser titulares de derechos y obligaciones y de producir con su voluntad y acciones efectos jurídicos válidos, es lo que denominamos capacidad jurídica.
Esta capacidad jurídica varía en sus contenidos y alcance y ya podemos adelantar diciendo que en el derecho romano, muy pocos tenían capacidad jurídica, en el Código de las Siete Partidas, muchos más tenían capacidad y en Código Civil chileno, todos tienen capacidad jurídica (Capacidad de goce/ titulares de derechos).
En su evolución histórica el derecho, que en sus cambios sigue a los cambios sociales, va creando nuevas formas e instituciones jurídicas, pero va manteniendo siempre una constante que le es propia y que se va expresando en cada tiempo.
El derecho tiene sujetos (personas) que actúan produciendo relaciones jurídicas, estás relaciones recaen sobre cosas (corporales o incorporales), el incumplimiento de los estipulado en al relación produce la sanción jurídica, que es aplicada por coercibilidad del poder público (el estado). Esto es el entramado constante de la relación jurídica en toda sociedad, desde la más primitiva a la más avanzada.
Quienes son personas?, como se clasifican las cosas?, que es la propiedad?, como se transmite y transfiere la propiedad?, cuales son las sanciones jurídicas?, como se organiza y como procede el poder público? son respuestas propias de cada sociedad, pero que ninguna de ella puede dejar son contestar.
Visto en un ejemplo simple podríamos decir, en Roma una sociedad esclavista la compraventa sólo la podían celebrar algunos, en una sociedad de mercado o capitalista la pueden celebrar todos, como en el caso nuestro; todos, chilenos o extranjeros. Pero en esa sociedad o en la nuestra la compraventa tendrá que tener como elementos esenciales la cosa y el precio y una serie de equivalencias y resguardos entre esa y este para mantener lo que Aristóteles llamaría igualdad o justicia. Sin la cosa y el precio definitivamente no hay compraventa.
Al bien decir de Kelsen el derecho es un objeto de estudio científico que tiene su propia especificidad y que se puede formular des ideologizadamente.
Que hay de constante y que hay de transformación en la tradición jurídica que desembocó en nuestro derecho actual es la interrogante que buscamos responder en las páginas que siguen.
ROMA Y EL DERECHO ROMANO
Roma ha sido el imperio que más largo tiempo ha existido, que mayores extensiones territoriales ha tenido y que mayor influencia ha ejercido sobre toda la cultura del mundo occidental.
El Imperio romano de Occidente va desde aproximadamente el siglo VII A.C. hasta el año 476 DC en que el último emperador Rómulo Augústulo es derrocado por Odoacro caudillo de los hérulos. El Imperio romano se había dividido en uno de Occidente y otro de Oriente, este último con capital Constantinopla, el cual subsiste mil años más hasta que el año 1453 cae a manos de los turcos otomanos encabezados por Mehmed II.
Roma un imperio que ocupo toda Europa occidental; Hispania (actual España y Portugal), gran parte de la gran Bretaña (actual Inglaterra), Las Galias (actual Francia), Grecia y los Balcanes, todo el norte de África y naturalmente toda la península italiana, lo cual les permitía decir del Mediterráneo, y con toda propiedad, “Mare Nostrum” (nuestro mar). En su momento de mayor esplendor (el Imperio) alcanzó más de 6 millones de kilómetros cuadrados.
Mantener coherente y funcionando como una sola institución política a tan grandes extensiones, en una época donde no exista ninguno de los medios de comunicación que hoy nos son cotidianos es un verdadero prodigio de capacidad política.
La sabiduría política de los romanos esta plasmado en su derecho, el cual en sus contenidos esenciales se nos muestra insuperable hasta el día de hoy.
En el ámbito de las ciencias militares los romanos tuvieron también un desarrollo extraordinario,
A pesar del desarrollo tecnológico de nuestros tiempos que ha permitido a algunos decir que si Julio cesar hubiera visto la batalla de Waterloo habría cosas que no habría entendido, que en Malvinas habría entendido muy poco, pero que en los duelos de misiles de la guerra del Golfo seguramente habría pensado que los dioses habían entrado en guerra, hay que decir que los principio de l arte militar construido por los romanos tiene aún plena vigencia. Pero el principio que la Legión Romana expresaba que no hay que ser más fuerte que en el enemigo siempre y en todo lugar sino simplemente hay que serlo en el punto donde se resuelve la batalla esta aún plenamente vigente.
El primer texto legal romano importante lo constituyó La ley de las XII Tablas (lex duodecim tabularum o duodecim tabularum leges). Bajo presión de la clase plebeya y sus tribunos de la Plebe obligaron al estado romano a escriturar las leyes y exhibirlas en lugar público. Aparecían dos conceptos calves en el derecho la escrituración y la publicidad de la ley.
Hay cierto consenso en que las 12 Tablas de la Ley (fueron inicialmente grabadas en madera) entraron en vigencia el año 450 A.C y se decía que las dos últimas eran injustas púes no llegaron a establecer la Igualdad total entre los romanos y así habían prohibiciones como de celebrar matrimonios entre Patricios y Plebeyos.
Pero la escrituración y publicidad ya eran un triunfo para las clases dominadas, que temprana y sabiamente entendieron que aún la ley más injusta es una limitación para quienes tengan el poder.
La XII Tablas fueron la síntesis estabilizadora en la colisión de intereses entre Patricios y Plebeyos.
Las XII Tablas contienen ya todos los temas y materias que son propios de todo ordenamiento jurídico: derecho penal, derecho procesal, derecho de familia y sucesiones, obligaciones y derechos reales, y por último normas de salubridad pública.
El derecho romano tendrá una monumental síntesis en el Corpus Iuris Civil del Emperador romano de Oriente Justiniano en 533 DC.
El Digesto, que es la recopilación doctrinaria destinada a los estudiantes de derecho, codificado por Triboniano entre el 530 y 533 d.C. se conoce con el nombre de Digesta sive Pandecta iuris, y es considerado como la recopilación jurídica más importante del mundo, es parte del Corpus Iuris Civilis.
El derecho romano estableció la teoría de las fuentes del derecho, es decir, establecer de donde emana el derecho y así quedó señalada la jurisprudencia (doctrina que emana de los fallos judiciales), la doctrina (con valor de ley en los romanos) la costumbre y la ley.
La organización política de los romanos es también de una sabiduría monumental; todos sus cargos públicos eran ejercidos por dos ciudadanos que de esa manera se controlaban mutuamente, ejercían el poder por periodos breves, las legiones sólo, podían entrar a Roma autorizadas por el senado bajo sanción de muerte a su comandante (forma de evitar los golpes de estado), para situaciones de peligro se consideraba al dictador elegido (quien tenia plenos poderes mientras durara la emergencia), para los que se incorporaban al imperio se les concedía la ciudadanía latina reservándose para ellos la romana, pero era un formidable método de integración, la lucha de clases fue tratada institucionalmente a través de los Tribunos de la Plebe.
Roma es la civilización que mayores extensiones territoriales alcanzó y que mayor tiempo perduró como estado, más de mil años, pero también llegó a su ocaso.
A continuación vamos a revisar ciertas instituciones y temas los cuales luego retomaremos en las siete partidas y en el derecho moderno para analizar que cambios se han producido.
INSTITUCIONES JURDICAS ROMANAS
LA CAPACIDAD JURIDICA /LA FAMILIA/ LOS BIENES / LA RELIGION
I.- LA CAPACIDAD JURDICA EN ROMA
Entendemos, en general, como capacidad jurídica la facultad ser titular de derechos (capacidad de goce).
En Roma el rasgo distintivo de la capacidad es su carácter restringido. No todos los seres humanos, aún contando con suficiente juicio y discernimiento, tenían la capacidad de que su voluntad produjera efectos jurídicos validos.
En efecto para tener capacidad jurídica se requerían tres requisitos:
1.- Se Padre de Familia (pater familia)
2.- Ser Libre
3.- Ciudadano Romano.
Sin estos requisitos no se tenía capacidad jurídica, no se era persona .
La familia romana tenía características a la nuestra concebida básicamente como compuesta por el padre la madre y los hijos no emancipados.
El Pater Familia
Pater Familia vendría a ser en una traducción literal Padre de Familia, pero su significado social y jurídico en roma era mucho más extenso e intenso que en la actualidad.
El Pater Familia romano era el único que podía celebrar actos jurídicos válidos en la familia tales como celebrar contratos. El Pater Familia tenía también derechos muy significativos como el de la vida y la muerte, en las XII Tablas, sobre los hijos, aceptar o rechazar el matrimonio de sus hijos etc…
Una sola persona podía ser Pater Familia en una familia, a la muerte de este se producía la emancipación. Los que vivían en la casa quedaban a cargo del varón de mayor edad y los que vivían en casa propia se emancipaban transformándose a su vez en Pater Familia
En Roma mientras existiera la Pater Familia no se producía la emancipación de los hijos y las familias que estos formaran quedaban bajo la tutela de su propio Pater Familia, de igual manera podían incorporarse a la familia otras familias que no tuvieran los medios económicos para su subsistencia.
Esta situación de una sociedad con la calidad de personas tan reducida y excluyente hacía que de una parte existiera un gran mercado negro y de otra que existiera una gran presión de los aliados de Roma y de las provincias que se constituían a partir de sus éxitos militares por obtener los derechos de la ciudadanía romana. Lo cual se fue tratando otorgando la ciudadanía Latina que era una ciudadanía romana diluida, con menos derechos.
La Ciudadanía Romana
En Roma se podía tener tres status jurídicos
1.- Ciudadano Romano,
2.- Esclavo, que eran cosas, semovientes (que se mueven a si mismos)y que en tanto tal podían ser vendidos y comprados , sólo tenían derecho a ser alimentados y no sometidos tratos crueles, es decir los derechos de un animal en nuestros tiempos.
3.- Libertos, que eran esclavos que habían sido liberados. Pero, que podían perder esa libertad.
4.- Los peregrinos, que eran las personas libres que se encontraban de paso en Roma si ser ciudadanos romanos.
La ciudadanía romana (Ius Civitatis) daba los siguientes derechos:
1.-Ius suffragiorum: Este era el derecho a votar en las elecciones para cargos públicos. Estas elecciones eran frecuente pues el estado romano tenía una estructura muy numerosa y ramificada y la duración en los cargos era por lo general breve, los cónsules duraban legalmente 1 año sin reelección por los diez años siguientes.
2.- Ius honorum: Es decir el derecho a seguir la carrera de los “honores” (política) siendo elegido en los distintos cargos del Estado, cónsules, pretores, pontífice máximo, lictores, procónsules etc…
3.- Ius commercii: El derecho a ejercer el comercio y celebrar contratos civiles , especialmente al compra y venta de bienes raíces..
4.- Ius connubii: El derecho a contraer matrimonio con una mujer hija legitima de otro ciudadano romano y a tener los derechos de pater familias. En definitiva el derecho a formar una familia bajo el amparo del derecho romano.
5.- Ius migrationis . Este era el derecho a conservar los derechos de ciudadano romano en caso de cambiar de ciudad por otra que tuviera un estatus también romano.
6.- Ius Sacrorum. Este es el derecho a ejercer cargos religiosos, el más importante de todos era el de Pontifice Máximo, que era vitalicio, no podía ser contradicho en materia de culto religioso y no debía dar cuenta a nadie de sus resoluciones.
La ciudadanía romana se alcanzaba de la siguiente manera:
A.- Eran ciudadanos romanos los hijos nacidos de un matrimonio legal de un ciudadano romano..
B.- Los esclavos liberados y sus hijos
C.- Los que habían prestado servicios extraordinarios a Roma.
D.- Los que habían servido en cuerpos militares romanos.
La libertad
La libertad no era en Roma un atributo esencial de todos los seres humanos. Existió durante la mayor parte de la larga vida de esta civilización un altísimo número de esclavos, lo cual dio en su momento lugar a grandes rebeliones una de las cuales, la más conocida fue la de Espartaco .
Se podía ser esclavo por las siguientes razones.
1.- Los vencidos militarmente por Roma se traían a esta en calidad de esclavos.
2.- Los hijos de esclavos eran a su vez esclavos.
3.- La insolvencia traducida en el no pago de deudas también podía llegar a producir la esclavitud.
4.- Las sentencias judiciales condenatorias para ciertos delitos también podían imponer la esclavitud. Así, el que se prestaba para ser vendido como esclavo, no siéndolo y de esta manera estafar a otros, se le sometía a una esclavitud real y efectiva.
5.- Los que habían vendido su libertad a cambio de techo y comida.
Los esclavos constituyeron durante la mayor parte de la existencia de Roma la fuerza de trabajo esencial.
Como se aprecia la capacidad jurídica era un atributo de un grupo muy pequeño de la sociedad y las incapacidades no estaban establecidas en razón de la falta de juicio o discernimiento de los incapaces, sino a ciertas condiciones de otra naturaleza: insolventes, condenados judicialmente, mujeres, extranjeros, sometidos esclavitud.
Muchos griegos de extraordinaria cultura ejercieron en Roma como esclavos en la función educativa de los hijos de los ciudadanos importantes.
La familia Romana
La familia romana es un reflejo de lo que es la sociedad esclavista en que ella existe. Así, existe un actor de plenos y máximos poderes, el Pater Familia y una Uxor (la mujer) con escasísimos derechos dentro de la familia y prácticamente ninguno fuera de la especialmente en el ámbito político.
El matrimonio se entiende entre personas de distinto sexo, cuyo fin principal es dar a luz hijos y sólo tiene el respaldo legal cuando es entre romanos.
La familia romana es mucho más numerosa que la de nuestros tiempos pues la componen también las que hoy diríamos familias de los hijos del Pater familia y aquellas otras familias que voluntariamente se hayan querido poner bajo su autoridad.
El derecho a formar una familia esta restringido a los ciudadanos romanos. Así los esclavos pueden relacionarse entre si, pero pueden ser vendidos por separado y los niños pequeños, hijos de esclavos pueden también ser separados de sus padres.
Los romanos y romanas tenían derecho a usar sexualmente a sus esclavos en tanto estos eran cosas.
Los esclavos formaban familias (Contubernium) pera estas no tenían respaldo legal y por ende carecían de toda protección jurídica.
Entre las atribuciones del paterfamilias estaba la de concertar el matrimonio de sus hijos en edad impúber (incapaces jurídicamente) con los hijos de otro jefe de familia. El matrimonio era un acto privado en el que no intervenía ninguna autoridad civil o religiosa, pero que tenía una validez incontestable en la sociedad romana.
El matrimonio
Primero se realizaba una SPONSALIA o promesa de matrimonio, cuando los niños habían cumplido siete años. Años más tarde se realizaba la ceremonia matrimonial según el modo de autoridad que hubiera ejercido el paterfamilias.
Si el jefe de la familia hacía uso de su autoridad era AD MANUS y, según esta forma, podía hacerse:
Usus - se ejercía la autoridad después de haber poseído a la mujer ininterrumpidamente durante un año. Augusto hará desparecer esta modalidad en el s. I d.C.
Confarreatio - en una ceremonia religiosa ante sacerdotes de Júpiter, Marte o Rómulo.
Coemptio - comprando la potestad sobre la mujer
LA RELIGION
Los romanos concibieron siempre la religión como un instrumento de acción política que en tanto tal quedaba bajo la supervisión del estado, así es como el cargo de Pontifice Màximo, era de elección política.
El Pontìfice Màximo era un cargo muy apetecido pues daba derecho a una Casa del estado, muy cerca de las Vestales, no podía ser impugnado en sus resoluciones sobre temas de culto, no debía rendir cuentas y tenía el carácter de vitalicio. Julio Cesar obtuvo este cargo en reñido proceso electoral, pero no estaba motivado por un fervor religioso exuberante sino por la importancia política del cargo.
Los romanos heredaron sus concepciones religiosas de los griegos, sus dioses son los mimos tan sólo les cambiaron el nombre. Así el padre de los dioses Zéus en Grecia paso a ser Júpiter en Roma. No había problema con que los romanos trajeran nuevos dioses de sus conquistas, sólo tenían que tener reconocimiento legal del estado romano.
Los dioses romanos, tenían las mismas características de los hombres, odiosidades, disputas, amores y reyertas entre ellos.
Hasta el siglo III, cuando el imperio ya tenía colosales dimensiones la cuestión religiosa no fue tema para los romanos, quienes no hacían cuestión de los dioses de los pueblos vencidos o sometidos. Sólo cuando se vieron en la obligación de unificar las creencias religiosas adoptaron el cristianismo como religión oficial del imperio durante Teodosio (Siglo III)
Percibieron claramente el valor de las supersticiones y la fe religiosa y las utilizaron para sus fines políticos. Antes del inicio de toda campaña militar se traían delante de la tropa los pollos “augures” que si comían con avidez el trigo que les daba auguraban un exitoso destino. Se aseguraban claro de tener varios días los pollos sin comer.
La religión no inspira el derecho ni la sociedad. Con todo el derecho cautela las concepciones religiosas y así los bienes destinados al culto divino tienen un trato especial, y a su vez se distinguen los cultos públicos de los privados. Estos últimos son aquellas personas fallecidas a las cuales miembros de su propia familia les rinden culto y formulan peticiones.
Para los romanos la religión es algo en que el pueblo cree y que por ende debe recibir reglamentación y trato de el estado.
La relación de los romanos con las concepciones religiosas era política y utilitaria, así el primer emperador Octavio Augusto fue establecido como Dios por el Senado luego de su muerte, de su parte Julio Cesar tenía monumentos que lo señalaban cono semi –dios en tanto sostenía que una de sus antepasadas había procreado con el dios Marte.
Las cosas en el Derecho Romano
En Roma las cosas se clasificaban de la siguiente manera:
El Patrimonio es el conjunto cosas susceptibles de apreciación económica y que como hemos visto pertenecen al Pater Familia.
La primera clasificación es entre RES DIVINIS JURIS y RES HUMANIS JURIS. Las primeras están dedicadas al culto divino y las segundas son tratadas por el derecho de los hombres.
Las RES DIVINIS JURIS se clasifican a su vez en:
Las Res Divini Juris propiamente tales que están consagradas a los dioses, entre las cuales se cuentan, los templos, muros y puertas de la ciudad
Las Res Religiosae son aquellas dedicadas a los dioses privados (lo que hoy se llama en el argot popular “animitas milagrosas”, a los antepasados las sepulturas dan origen a un derecho privado especial”Ius Sepulcri”.
LAS RES HUMANIS JURIS se clasificaban a su vez en:
1.- RES COMUNES son cosas que por su naturaleza escapan a la apropiación privada como el mar, el aire, la lluvia.
2.- RES PUBLICAE son las cosas destinadas aun uso público como los caminos, las plazas públicas, los puertos las fortificaciones.
3.- RES UNIVERSITATIS Cosas universales, son las corporaciones y las ciudades, se trata de entes morales, lo que hoy llamaríamos personas jurídicas.
4.- RES PRIVATAE O SINGULORUM Son las cosas privadas o singulares que una persona puede hacer entrar a su patrimonio
Estas a su vez se dividen en cosas corporales e incorporales
Las cosas corporales se dividen su vez en muebles e inmuebles, a partir del hecho de ser o no posible trasladarlas de un lugar a otra sin detrimento.
Cosas divisibles e indivisbles, a partir de determinar si la cosa podía dividirse sin perjuicio de ella,
Cosas consumibles e inconsumibles, las primeras son aquellas que dejan de existir a partir de su uso natural como los alimentos o que perduran a pesar de su uso como una cosa.
Como se aprecia la clasificación de las cosas hecha por los romanos se conserva hasta nuestros días.
CONCLUSIONES
El derecho romano refleja claramente las características y fines de una sociedad que responde la interrogante de cómo hacer frente a la necesidad de la subsistencia material con un modo de producción esclavista.
Por ello se perciben claramente en él:
1.- Los seres humanos son para el derecho romano esencialmente desiguales; Patricios y Plebeyos, Libres y esclavos/ Romanos y extranjeros/ Hombres y mujeres-
2.- Muy pocas personas son sujetos de derecho. La capacidad jurídica esta sensiblemente restringida.
3.- La Familia Romana expresa la desigualdad teniendo en su seño un pequeño monarca que es el Pater Famili.
4.- La fuerza es una fuente de derecho, así los esclavos lo son en su gran mayoría por haber sido sus pueblos derrotados en la guerra.
5.- La religión recibe un tratamiento explícitamente político desde el estado y subordinada a este.
6.- El centro gravitante de la ideología romana esta en la política y no en la religión.
EL DERECHO MEDIEVAL FEUDAL
TRES CATEGORIAS FILOSOFICAS LA RELIGION / EL TIEMPO/ LA IGUALDAD
ALFONSO X EL SABIO Y LAS SIETE PARTIDAS
A la muerte de su padre Fernando III asumió la corona de Castilla y otros reinos menores Alfonso X que pasará la posteridad con el apelativo de “El Sabio”. Este se justifica ampliamente pues este monarca fue un intelectual de fuste que hizo aportes en diversos ámbitos del saber, así nos legó
1-Las Siete Partidas, precedidas por el Fuero Real y fundamentadas en el derecho romano de Justiniano y en el derecho canónigo.
2-.Crónica General de España y la Grande e General Historia, un proyecto de historia universal.
3-. Tratados de Astronomía, Las Tablas Alfonsíes, basadas en la tradición tolemaica, tratado de mineralogía.
4-. Unas treinta poesías, 420 composiciones en lengua gallega; traductor de Calila e Dimna así como del Septenario.
Costeó y promovió durante su reinado (1254-1284) la reunión de los más eminentes sabios de esa época en Toledo y Sevilla dando origen aun gran desarrollo cultural de lo que después devendrá en España y que en ese momento tenía a la mayor parte de su población analfabeta. Los reyes no iban a la saga de sus súbditos y así Carlomagno emperador del sacro Imperio romano germánico fue también analfabeto. Los invasores de América Latina, eran en su mayoría analfabeto así Francisco Pizarro uno de los más famosos.
Menos afortunado en la política termino sus días en Sevilla alejado de la Corte a consecuencia de las luchas a que dio su designación de sucesor en la monarquía
Alfonso X El sabio reinó en una sociedad feudal que se sustentaba ya no en el trabajo esclavo, que este reine señala como cosa repugnante, sino en el trabajo de los siervos de la gleba, siervos de al tierra, que eran relativamente libres, pero debían trabajar para su señor feudal que les daba protección ante los asaltos de barbaros y bandidos y estos le entregaban parte de los frutos de su trabajo. El rey medieval no tenía una gran estructura estatal a su disposición y su poder era limitado por el de los señores feudales.
Su gran obra para las ciencias jurídicas fueron las Siete Partidas que sintetizan el derecho romano, el derecho canónigo y el derecho medieval que se había ido acumulando en los distintos fueros municipales. Alfonso X rey de territorios que iban en aumento creó una ley única para sus distintos dominios, lo que era también una forma de quitar derechos a los señores feudales. Las Siete Partidas se redactaron entre 1256 y 1265 por una comisión de los más notables juristas castellanos de ese momento Entre ellos el Maestro Jacobo, Juan Alfonso, un notario leonés; el Maestro Roldán; y Fernando Martínez de Zamora
El Índice de las siete Partidas permite apreciar como estas tratan los grandes temas del derecho que ocupan a todos los ordenamientos jurídicos hasta el día de hoy y es posible colegir de inmediato la concepción religiosa que le sirve de sustento ideológico y que es tan propia del feudalismo europeo.
Reproducimos este índice íntegro, a saber:
ÍNDICE:
Primera Partida: En la que el autor demuestra que todas las cosas pertenecen a la iglesia católica, y que enseñan al hombre conocer a Dios por las creencias.
Segunda Partida: Lo que conviene hacer a los reyes, emperadores, tanto por sí mismos como por los demás, lo que deben hacer para que valgan más, así como sus reinos, sus honras y sus tierras se acrecienten y guarden, y sus voluntades según derecho se junten con aquellos que fueren de su señorío.
Tercera Partida: La Justicia que hace que los hombres vivan unos con otros en paz, y de las personas que son menester para ella.
Cuarta Partida: Los desposorios, los casamientos que juntan amor de hombre y de mujer naturalmente y de las cosas que les pertenecen, y de los hijos derechureros que nacen de ellos, y de los otros de cualquier manera que sean hechos y recibidos, del poder que tienen los padres sobre sus hijos y de la obediencia que ellos deben a sus padres, pues esto, según naturaleza junta amor por razón de linaje, y del deudo que hay entre los criados y los que crían, y entre los siervos y sus dueños, los vasallos y sus señores, las razones del señorío y de lo bien hecho que los menores reciben de los mayores y otrosí por lo que reciben los mayorales de los otros.
Quinta Partida: Trata de los empréstitos y de los cambios y de las miercas, y de todos los otros pleitos y conveniencias que los hombres hacen entre ellos, placiendo a ambas partes, como se deben hacer y cuáles son valederas o no, y cómo se deben partir las contiendas que entre las partes nacieren.
Sexta Partida: Los testamentos, quién los debe hacer, y cómo deben ser hechos y en qué manera pueden heredar los padres a los hijos y a los otros parientes suyos y aun a los extraños, y otrosí de los huérfanos y de las cosas que les pertenecen.
Séptima Partida: Y en la setena partida de todas las acusaciones y los males y las enemigas que los hombres hacen de muchas maneras y de las penas y de los escarmientos que merecen por razón de ellos.
Se pueden apreciar varias cosas en este índice:
1.- Los hombres están al servicio de la religión.
2.- El poder público viene de la estirpe y no de los comicios como en Roma.
3.- Ya la esclavitud no existe, más hombre son libres, la libertad se ha desplegado, aunque con las limitaciones de la servidumbre medieval.
4.- El concepto de pecado esta en el ordenamiento jurídico. No existe la idea de la separación entre el orden moral y el orden jurídico lo cual vendrá luego Con I. Kant y Cristián Tomassio.
ACERCA DE LAS LEYES
En la partida Primera y respecto de las Leyes se lle
Título 1: Que habla de las Leyes
A servicio de Dios y por comunal de todos hacemos este libro porque los que lo leyeran hallasen en el todas las cosas cumplidas y ciertas para aprovecharse de ellas, y repartimos en títulos, que quiere decir tanto como suma de las razones que son mostradas y en estas razones se muestran las cosas complidamente según son y por el entendimiento que tienen son llamadas leyes. Las gentes ladinas llaman leyes a las creencias que tienen los hombres, y cuidarían que las de este libro no hablasen sino de aquellas, por ello, por sacarlos de esta duda, haremos entender qué leyes son estas.
Ley 1: Para establecer de cómo los hombres han de creer y guardar la fe de Jesucristo, así como ella es, y otrosí de cómo sepan vivir los unos con los otros bien y ordenadamente según el placer de Dios y otrosí, según conviene a la vida de este mundo, viviendo en derecho y en justicia.
Ley 2: Ius naturale quiere decir en romance como derecho natural tienen en sí los hombres y aun los otros animales con sentidos. Otrosí ius gentium en latín quiere decir como derecho común a todos, el cual conviene a los hombres y no a los otros animales porque los hombres no podrían vivir entre sí en paz, sino usasen de él, pues este derecho cada hombre conoce lo suyo y le son repartidos los campos y los términos de las villas. Y otrosí son los hombres todos para loar a Dios y obedecer a sus padres y a sus madres y a su tierra, que en latín se llama patria. Y otrosí consiente este derecho a que cada uno se pueda amparar contra aquellos que deshonra o fuerza le quisieren hacer. Y aun más, toda cosa que haga por defenderse de la fuerza que quieran hacer contra su persona, que se entienda que lo hace con derecho.
Ley 3: Las leyes son unas en cuanto a derecho, de dos maneras se reparten en cuanto a razón; la una es en favor de las almas, la otra es en favor de los cuerpos; la creencia religiosa y la buena vida: y de cada una diremos cómo se deben hacer; y por estas dos se gobierna todo el mundo, las dos tienen premio y escarmiento según merecimiento de los hechos. Por esa razón mandamos a poner en este libro tanto el galardón por el bien, como el escarmiento por el mal.
Ley 4: Ley quiero decir leyenda, enseñanza y aviso que apremia la vida del hombre a no hacer el mal y que muestra lo que el hombre debe hacer y usar, y otrosí es dicha ley porque los mandamientos deben ser leales legales y derechos y cumplidos según Dios y justicia.
Ley 5: Las virtudes son de siete maneras; 1) creer, 2) ordenar las cosas. 3) mandar; 4) juntar; 5) premiar; 6) prohibir; 7) castigar. El que quiera seguir estas leyes debe considerarlas hasta entenderlas, para que halle lo que dijimos y recibirá por ellos beneficios, será más entendido, las aprovechará más y mejor; quien lea y no las entienda es como si las menospreciara, y otrosí, tal como si soñara y cuando despierta no la halla de verdad-
Ley 6: Estas leyes se tomaron de las palabras de los santos que dijeron lo que le conviene a bondad del cuerpo y a salvación del alma, la otra de los dichos de sabios que dicen sobre las cosas naturales, como se ordenan los hechos del mundo, de cómo se hagan de bien y con razón.
Ley 7: A Nuestro Señor Jesucristo pertenecen las leyes que hablan de la fe y unen al hombre a Dios con amor, por derecho conviene amarlo honrarlo y temerlo, por su bondad y por el bien que nos hace. Al gobierno de los hombre pertenecen las leyes que los unen por amor, y esto es derecho y razón, de estas dos cosas sale la justicia que hace a los hombre vivir como les conviene y sin motivo para desamarse, sino para quererse bien, estas leyes juntan las voluntades de los hombres por amistad.
Ley 8: Las leyes han de ser cumplidas y cuidadas y miradas para que sean hechas con razón y las cosas hechas según naturaleza; las palabras de las leyes han de ser claras para que todo hombre la entienda y guarde en su memoria: Otrosí deben ser sin escasez y sin punto para que los hombres del derecho saquen razones torcidas por su maldad, y muestren la mentira por verdad y la verdad por mentira.
Ley 9: Dijimos en la ley antes de esta que las leyes deben ser cumplidas y otrosí debe ser muy escogido el derecho que en ella sea puesto antes de ser publicada a las personas, sin yerro y al servicio de Dios y bien de los que por ellas se dejaran guiar, deben guardar cuando las hicieren que no hay ruido que estorbe y en consejo de hombres leales, sabios entendidos y sin codicia, que conozcan bien lo que hay que hacer con el derecho, la justicia y el bien pro comunal de todos.
Ley 10: Los que traen las leyes a los hombres es un gran favor y maravilla pues ellas muestran conocer a Dios y conociéndolo es la manera de amarlo y de temerlo. Otrosí enseñan como conocer a sus señores y a sus mayores naturales y como deben ser obedientes y leales. Y, muéstranles conocerse a sí mismos, con cómo sepan tratar su hacienda cuerdamente, haciendo el bien y evitando hacer el mal. Otrosí, enseñan cómo se amen unos a otros, queriendo cada uno su derecho, guardándose de no hacer lo que no querría que le hiciesen a él, conociendo y guardando estas cosas vivirán en paz, derechamente y con holgura aprovechando cada uno lo suyo y complaciéndose se enriquece la gente, crece el señorío, se frena la maldad y se refuerza la bondad.
Ley 11: El que hace las leyes debe amar a Dios, y temerle y tenerlo ante sus ojos mientras las hace, para que sean derechas y cumplidas, debe amar la justicia y el pro comunal de todos y entender del derecho del tuerto y no debe tener vergüenza en mudar o enmendar sus leyes, cuando otros le mostraran la razón para hacerlo pues gran derecho es el de enderezar cuando erraren los demás, que lo sepa hacer consigo mismo.
Ley 12: Emperador o rey puede hacer leyes sobre gente de su señorío y ninguno otro no tiene poder de hacerlas en lo temporal, solo si lo hiciera en su otorgamiento; y las que de otra manera son hechas no tienen nombre ni fuerza de leyes, ni deben valer en tiempo alguno.
Ley 13: Las leyes se deben entender derechamente con el verdadero entendimiento de su parte más sana y provechosa según las palabras y razones que presenten. Y por esta razón no se deben escribir abreviaciones ni menguar en razones para que los hombres caigan en yerro, sino según la letra, no son para aprender y decorar, sino para saber su entendimiento.
Ley 14: Lo que es señorío del hacedor de las leyes y sobre quienes él pone tienen que obedecerlas, guardar y juzgarse por ellas y no por otro escrito de otra ley hecha en ninguna manera. Y el que la ley hace tiene que hacerla cumplir. Y eso mismo decimos de los que fuesen de otro señorío, que hiciesen pleito o postura o yerro en la tierra donde se juzgasen por las leyes, ya que siendo de otro lugar no puede ser excusados a sus mandamientos, si el yerro lo hiciesen donde ellas tienen su poder.
Ley 15: El rey debe guardar las leyes a su hechura y a su forma, porque recibe poder y razón para hacer justicia; y si él no las guardase, vendría contra su hecho y las desataría y de ello le vendrían dos daños: uno, desatar tan buena cosa, otro, que se tornaría comunal de todo el pueblo, y esto lo envilecería a sí mismo y se le tendría por de mal seso, sus mandamientos serían menospreciados. Las debe guardar el pueblo como a su vida y provecho de lo que tienen, y si no lo hiciesen mostrarían que no quieren obedecer a Dios ni al señor temporal e irían contra ellos, entrando en caminos de muerte: 1.- por desmandamiento; 2.- por osadía; 3.- por maldad, demostrando que les placería más el mal que el bien. Por eso nadie puede ser excusado ni por razón de creencia ni de linaje, ni de poder ni de honra ni para demostrarse vil en su vida. Y otrosí, lo que toca a los reyes y a los grandes señores es cómo deben hacer para enderezar su señorío y otrosí, a los de la tierra cuyo es el pro comunal y cada uno recibe su parte de él, nadie puede ser excusado de no obedecerlas y guardar.
DE LA JUSTICIA
El digesto da una concepción de la justica, cosas que los estados republicanos, laicos , como veremos no harán.
Las Siete Partidas al efecto señalan:
TÍTULO 1: De la justicia
Justicia es una de las cosas por las que mejor y más enderezadamente se mantiene el mundo; y es así como fuente de donde manan todos los derechos; y no tan solamente se encuentra la justicia en los pleitos que hay entre los demandadores y los demandados en juicio, mas aun entre todas las otras cosas que ocurren entre los hombres, bien que se hagan por obra o se digan por palabra.
Ley 1: Arraigada virtud es la justicia según dijeron los sabios, que dura siempre en las voluntades de los hombres justos, y da y comparte a cada uno igualmente su derecho. Y comoquiera que los hombres mueren, sin embargo ella, cuanto en sí, nunca desfallece, antes queda siempre en los corazones de los vivos inclinados al derecho y buenos; y aunque diga la Escritura que el hombre justo cae en yerro siete veces en día, porque él no puede obrar siempre lo que debía por la flaqueza de la naturaleza que hay en él, con todo eso su voluntad debe estar aparejada siempre para hacer el bien y cumplir los mandamientos de la justicia. Y porque ella es tan buena en sí que comprende todas las otras virtudes principales, así como dijeron los sabios, por ello la semejaron a la fuente perennnal que tiene en sí tres cosas, la primera que así como el agua que de ella sale, nace hacia oriente, así la justicia mira siempre hacia donde nace el sol verdadero, que es Dios y por eso llamaron los santos en las escrituras a nuestro señor Jesucristo sol de Justicia; la segunda, que así como el agua de tal fuente corre siempre, y tienen los hombres mayor sabor de beber de ella porque sabe mejor y es más sana que otra, otrosí la justicia siempre es en sí que nunca se recorta ni mengua, y reciben en ella mayor sabor los que la demandan y la han de menester más que en otra cosa; la tercer, que así como el agua de esta fuente es caliente en invierno y fría en verano, y la bondad de ella es contraria a la maldad de los tiempo, así el derecho que sale de la justicia quita y contrasta todas las cosas malas y desaguisadas que los hombres hacen.
Ley 2: Provecho muy grande es el que nace de la justicia, pues aquel que la tiene en sí hácele vivir cuerdamente y sin malestar y sin yerro y con mesura, y aun hace provecho a los otros; y si son buenos; por ella se hacen mejores, recibiendo galardones por los bienes que hicieron; y otrosí los malos por ella han de ser buenos, recelándose de la pena que les manda dar por sus maldades; y ella es virtud por la que se mantiene el mundo haciendo a cada uno vivir en paz según su estado a sabor de sí y teniéndose por cierto de lo que tiene.
Ley 3: Según departieron los sabios antiguos, justicia tanto quiero como cosa en que se encierran todos los derechos de cualquier naturaleza que sean. Y los mandamientos de la justicia y del derecho son tres: el primero es que el hombre viva honestamente en cuanto en sí, el segundo, que no haga mal ni daño a otro; el tercero, que dé su derecho a cada uno. Y aquel que cumple estos tres mandamientos hace lo que debe a Dios y a sí mismo y a los hombres con quienes vive, y cumple y mantiene la justicia.
Respecto de la Mujer y la administración de justicia las Siete Partidas establecen:
Ley 3: Ninguna mujer, aunque sea sabedora no puede ser abogada en juicio por otro; y esto por dos razones; la primera porque no es conveniente ni honesta cosa que la mujer tome oficio de varón estando públicamente envuelta con los hombres para razonar por otro; la segunda, porque antiguamente lo prohibieron los sabios por una mujer que decían Calfurnia, que era sabedora, pero tan desvergonzada y enojaba de tal manera a los jueces con sus voces que no podían con ella. Otrosí viendo que cuando las mujeres pierden la vergüenza es fuerte cosa oírlas y contender con ellas, y tomando escarmiento del mal que sufrieron de las voces de Califurnia, prohibieron que ninguna mujer pudiese razonar por otra. Otrosí decimos que el que fuese ciego de ambos ojos no puede ser abogado por otro, pues como no viese al juez no le podría hacer aquella honra que debía ni a los otros hombres buenos que estuviesen allí. Pero aunque ninguno de estos no puede abogar por otro, bien lo podría hacer por sí mismo si quisiese, demandando o defendiendo su derecho.
EL MATRIMONIO
La siguiente es la reglamentación del matrimonio en Las Partidas:
PARTIDA CUARTA
AQUÍ EMPIEZA LA CUARTA PARTIDA QUE HABLA DE LOS DESPOSORIOS Y DE LOS CASAMIENTOS
Honras señaladas dio nuestro señor Dios al hombre sobre las otras criaturas que ÉL hizo: primeramente en hacerle a su imagen y semejanza. Otrosí le honró mucho en que todas las criaturas que Él había hecho, le dio para su servicio, y sin todo esto le hubo hecho otra muy gran honra, que hizo mujer que le diese por compañera en que hiciese linaje, y estableció el casamiento de ambos en el paraíso, y puso ley naturalmente ordenada entre ellos, que así como eran de cuerpos repartidos según naturaleza, que fuesen uno cuanto en amor, de manera que no se pudieran separar, guardando lealtad uno a otro; y otrosí que de aquella amistad saliese linaje de que todo el mundo fuese poblado, y Él loado y servido.
TÍTULO 1: De los desposorios
Ley 1: Llamada es desposorio la promesa que hacen los hombres por palabra cuando quieren casarse; y tomó este nombre de una palabra cuando quieren casarse; y tomó este nombre de una palabra que es llamada en latín spondeo, que quiere tanto decir en romance como prometer; y esto es porque los antiguos hubieron por costumbre prometer cada una a la mujer con quien se quería juntar, que casaría con ella.
TÍTULO 2 De los casamientos
Ley 1: Matrimonio es ayuntamiento de marido y de mujer hecho con tal intención de vivir siempre en uno, y de no separarse, guardando lealmente cada uno de ellos al otro, y no ayuntándose el varón a otra mujer, ni ella a otro varón, viendo reunidos ambos.
Ley 2: Matris y munium son dos palabras del latín de que tomó nombre matrimonio, que quiere tanto decir en romance como oficio de madre. Y la razón de por qué llaman matrimonio al casamiento y no patrimonio es esta: porque la madre sufre mayores trabajos con los hijos que no el padre, pues comoquiera que el padre los engendre, la madre sufre gran embargo con ellos mientras que los trae en el vientre, y sufre muy grandes dolores cuando ha de parir y después que son nacidos, lleva muy grandes trabajos en criarlos ella por sí misma, y además de esto, porque los hijos, mientras que son pequeños, más necesitan la ayuda de la madre que del padre. Y porque todas estas razones sobredichas caen a la madre hacer y no al padre, por ello es llamado matrimonio y no patrimonio.
Ley 3: Provecho muy grande y muchos bienes nacen del casamiento, y aun sin aquellos, señaladamente se levantan de él tres: fe y linaje y sacramento. Y esta fe es la lealtad que deben guardar el uno al otro el marido y la mujer, no teniendo él que ver con otra, ni ella con otro. Y el otro bien de linaje es hacer hijos para crecer derechamente el linaje de los hombres; y con tal intención deben todos casar, tanto los que no pueden tener hijos, como los que los tienen. Y el tercer bien del sacramento es que nunca se deben separar en su vida, y pues que Dios los ayuntó, no es derecho que hombre los separe. Y además crece el amor entre el marido y la mujer, pues que sabe que no se han de partir, y son más ciertos de sus hijos, y ámanlos más por ello, pero con todo esto bien se podrían separar si alguno de ellos hiciese pecado de adulterio, o entrase en orden con otorgamiento del otro después que se hubiesen juntado carnalmente. Y comoquiera que se separen para no vivir en uno por alguna de estas maneras, no se rompe por eso el matrimonio.
Ley 4: El paraíso terrenal es el lugar donde fue primeramente establecido el casamiento; y fue hecho antes que Adán pecase, y según muestran los santos, si se hubiesen guardado de pecar, hicieran los hombres y las mujeres hijos sin deleite y sin codicia de la carne- Y las palabras por las que se hizo el casamiento son aquellas que dijo Adán cuando vio a Eva su mujer que los huesos y la carne de ella, que fueron de él, y que serían de ambos como una carne y no se hizo por las palabras que algunos cuidaron cuando bendijo nuestro Señor a Adán y a Eva, y les dijo: “Creced y multiplicaos y henchid la tierra”, y estas palabras no fueron sino de bendición. Y las razones por las que el casamiento fue establecidos mayormente son dos: la una para hacer hijos y crecer el linaje de los hombres, y por esto estableció nuestro señor Dios el casamiento en el paraíso primeramente, y la otra, por guardarse los hombres de pecado de fornicación; y esto estableció san Pablo por gracia del Espíritu Santo Y comoquiera que por otras razones se mueven los hombres a hacer los casamientos, así como por quitar enemistad entre los linajes o por hermosura de las mujeres o por las riquezas que tienen o porque son de gran linajes, señaladamente fue establecido y se debe hacer por las dos razones sobredichas; según Dios y según ley.
Ley 5: Consentimiento solo con voluntad de casar hacer matrimonio entre el varón y la mujer; y esto es por esta razón, porque aunque sean dichas palabras según deben para hacer el casamiento, si la voluntad de aquellos que las dicen no consiente con las palabras no vale el matrimonio cuanto para ser verdadero, comoquiera que la Iglesia juzgaría que valiese, si fuesen probadas las palabras por juicio que fueran dichas en la manera que se hace el casamiento por ella. Pero razón hay por la que se podría hacer el matrimonio sin palabras tan solamente por el consentimiento; y esto sería como si alguno casase que fuese mudo, que aunque por palabras no pudiese hacer el casamiento, lo podría hacer por señales y por el consentimiento.
Ley 6: Casar pueden todos aquellos que tienen entendimiento sano para consentir el casamiento, y que son tales que no tienen embargo que les impida yacer con las mujeres, fuera de aquellos a quienes prohibe el derecho señaladamente que no puedan casar; aunque los mozos y las mozas que no son de edad, digan aquellas palabras por las que se hace el matrimonio, porque no tienen entendimiento para consentir, por ello vale el casamiento que entre tales es hecho. Otrosí el que fuese castrado o le faltasen aquellos miembros que son menester para engendrar aunque haya entendimiento para consentir no valdría el casamiento que hiciese, porque no se podría juntar con su mujer carnalmente para hacer hijos. Otrosí el que fuese loco o loca, de manera que nunca perdiese la locura, no puede consentir para hacer casamiento, aunque dijese aquellas palabras por las que se hace el matrimonio.
Ley 7: Ligamiento y fortaleza muy grande tiene el casamiento en sí, de manera que, pues que es hecho entre algunos como debe, no se puede desatar que matrimonio no sea, aunque alguno de ellos se haga hereje o judío o moro o hiciese adulterio. Y comoquiera que esta fortaleza tenga el casamiento, separarse puede por juicio de santa iglesia por cualquier de estas cuatro cosas sobredichas para no vivir en uno, ni juntarse carnalmente. Mas si alguno de los que fuesen casados cegase, o se hiciese sordo, o contrahecho, o perdiese sus miembros por dolores o por enfermedad o por otra manera cualquiera, por ninguna de estas cosas, ni aunque se volviera leproso, debe el uno desamparar al otro por guardar la fe y la lealtad que se prometieron en el casamiento, antes deben vivir en uno y servir el sano al otro, y proveerle de las cosas que menester le fueren según su poder. Otrosí, siendo allegados en uno carnalmente el marido y la mujer, no tiene poder ninguno de ellos en su cuerpo para entrar en orden o hacer otro voto, ni para guardar castidad sin voluntad del otro, antes tiene poder el marido en el cuerpo de la mujer y ella en el del marido, cuanto en estas cosas. Y aun puede apremiar la Iglesia a cualquiera de los que fuesen casados en uno, si alguno de ellos se querellase del otro que no quería yacer con él, y por tal razón débelo la Iglesia apremiar a que lo haga, aunque nunca fuesen juntados en uno. Y aun tiene otra fuerza el casamiento según las leyes antiguas, que aunque la mujer fuera de vil linaje, si casase con rey, débenla llamar reina, y sin con conde, condesa; y aun después que fuere muerto su marido la llamarán así, si no casare con otro de menor clase, pues las honras y las dignidades de los maridos tienen las mujeres por razón de ellos. Y sobre todas las otras honras que las leyes otorgan a las mujeres, esta es la mayor: que los hijos que nacen de ellas viviendo juntamente con sus maridos, que son tenidos ciertamente por hijos de ellos y deben heredar su bienes, y por eso los deben honrar, y amar y guardar sobre todas las cosas del mundo, y ellos otrosí a ellas.
Ley 9: Excusa tiene el marido y la mujer a veces de no pecar cuando yacen juntos porque se mueven a hacer esto por cuatro razones; y por algunas de ellas caen en pecado; y por algunas no, repórtalo la santa iglesia de esta manera; que cuando se junta el marido con su mujer con intención de tener hijos, no hace pecado ninguno, pues antes hace lo que debe según Dios manda; y la otra es cuando se junta el uno de ellos al otro, no porque él tenga voluntad de hacerlo, mas porque el otro lo demanda; y en esta otrosí no hay pecado ninguno. La tercera razón es cuando vence la carne y tiene gusto en hacerlo, y tiene por mejor allegarse a aquel con quien es casado, que hacer fornicación en otra parte, y en esta yace pecado venial, porque se mueve a hacerlo más por codicia de la carne que no por hacer hijos. La cuarta razón es cuando se trabajase el varón por su maldad, porque lo pueda más hacer comiendo letuarios calientes o haciendo otras cosas; y en esta manera peca mortalmente, pues muy desaguisada cosa hace el que quiera usar de su mujer tan locamente como haría con otra mala mujer, esforzándose por hacer lo que la naturaleza no le da.
EL CODIGO CIVIL CHILENO.
El Código Civil chileno luego del trabajo infructuoso de dos comisiones, termino siendo redactado por la pluma solitaria de don Andrés Bello. Venezolano de origen, conoció personalmente a Simón Bolívar en Caracas en el proceso conspirativo para al independencia, luego sería enviado por los revolucionarios a Inglaterra donde entró a trabajar en el servicio del naciente estado de Chile.
En Chile fue el creador y primer rector de la Universidad de Chile, filólogo, ensayista y poeta de fuste. De el diría la poetisa cubana Dulce María Loynaz que independizó nuestra lengua.
El proyecto de Código Civil fue entregado al Congreso en 1855 durante el gobierno de don Manuel Montt y entró en vigencia el 1 de Enero de 1857.
El Código de Bello esta siguiendo la corriente dominante en el ámbito jurídico que conocemos como “codificación “ y que ha partido con el código austriaco y que tiene su momento estelar en el Código Civil francés o como se le conoce más comúnmente, el Código Napoleónico.
El Código de Bello servirá de base a prácticamente todos los Códigos del ramo de América Latina.
Chile surgió como estado independiente a partir del año 1817, las guerras revolucionarias tuvieron dos orientaciones políticas fundamentales.
1.- Dejar de ser colonia española y transformarnos en estado independiente.
2.- Dejar las formas monárquicas de gobierno establecida en la relación monarca -.súbditos y fundadas en una concepción del hombre como esencialmente desiguales, para transformarnos en una república construida a partir de la relación ciudadanos- estado mandatario que se funda a su vez en la concepción de la igualdad ontológica (en tanto seres humanos) de los seres humanos.
El Código Civil de Bello es la voluntad republicana por sustituir el derecho medieval y colonialista español que se aplicaba a en Chile por concepciones modernas del derecho que en lo esencial se fundan el concepto de Igualdad ontológica entre los hombre s (y mujeres).
Nuestro código es:
1.- Republicano (la Igualdad)
2.- Liberal ( la libre circulación de los bines), Laico
3.- Laico (dios no es ya el fundamento de las leyes sino la soberanía popular.
En el mensaje ese pueden apreciar con toda claridad las nuevas ideas, en el podemos leer:
CONCIUDADANOS DEL SENADO Y DE LA CAMARA DE DIPUTADOS:
Muchos de los pueblos modernos más civilizados han sentido la necesidad de codificar sus leyes. Se puede decir que ésta es una necesidad periódica de las sociedades. Por completo y perfecto que se suponga un cuerpo de legislación, la mudanza de costumbres, el progreso mismo de la civilización, las vicisitudes políticas, la inmigración de ideas nuevas, precursora de nuevas instituciones, los descubrimientos científicos y sus aplicaciones a las artes y a la vida práctica, los abusos que introduce la mala fe, fecunda en arbitrios para eludir las precauciones legales, provocan sin cesar providencias, que se acumulan a las anteriores, interpretándolas, adicionándolas, modificándolas, derogándolas, hasta que por fin se hace necesario refundir esta masa confusa de elementos diversos, incoherentes y contradictorios, dándoles consistencia y armonía y poniéndoles en relación con las formas vivientes del orden social.
Los ensayos de esta especie que se han hecho de un siglo a esta parte, y sus resultados generalmente felices nos animaban a emprender una obra semejante, con la ventaja de podernos aprovechar de los trabajos de otras naciones ilustradas por la ciencia y por una larga experiencia. Hace años que, como sabéis, se puso la mano a ella. Presentado por fin el proyecto lo sometí al examen de una comisión de sabios magistrados y jurisconsultos que se ha dedicado al desempeño de este encargo con un celo y asiduidad de que no se había visto ejemplo entre nosotros en casos análogos.
Desde luego concebiréis que no nos hallábamos en el caso de copiar a la letra ninguno de los códigos modernos. Era menester servirse de ellos sin perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro país. Pero en lo que éstas no presentaban obstáculos reales, no se ha trepidado en introducir provechosas innovaciones. Os haré una breve reseña de las más importantes y trascendentales.
Siguiendo el ejemplo de casi todos los códigos modernos, se ha quitado a la costumbre la fuerza de ley.
Al Código Civil no le gusta la costumbre como fuente de derecho, ve en ella la tradición de injusticas y desigualdades del derecho colonial, confía mucho más en la voluntad soberana del pueblo, en la cual ve la construcción moderna de un mundo nuevo. Este párrafo refriere una categoría central de al modernidad; la concepción de que lo nuevo será siempre mejor y superior a lo viejo (Gianni Vattimo).
EL FUNDAMENTO DE LA LEY.
Para las Siete partidas el fundamento de la Ley es Dios, La Iglesia Católica, el rey y la justicia que de ellos emana.
Para el Código Civil su fundamento es la voluntad soberana expresada en la forma prescrita por al constitución.
En el artículo 1 se lee: Artículo 1. La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.
Toda la legislación posterior incluida la de la dictadura militar (1973-1989) señalará que la voluntad soberana reside en la nación y/o en el pueblo.
El artículo 2 del C.C quita fuerza de ley a la costumbre: Art. 2. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.
LA IGUALDAD
El Código Civil es el Código de la Igualdad, así establece que:
Art. 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.
Art. 56. Son chilenos los que la constitución del Estado declara tales. Los demás son extranjeros.
Art. 57. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.
A mayor abundamiento y rompiendo con la institución del Mayorazgo en materia sucesoria que establecía que la herencia quedaba íntegra para el hijo varón y mayor, nuestro Código establece.
Art. 982. En la sucesión intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura.
Las incapacidades e indignidades para suceder para suceder no se fundan en concepciones a priori o que establezcan una discriminación sin fundamento. En lo esencial buscan sancionar conductas reprochables del heredero sobre el causante, o el peligro de manipulación del testador (último confesor/ el notario ante quien se otorga el testamento).
De su parte las incapacidades no son nunca una discriminación, pues todas las personas tienen capacidad de goce, es decir pueden ser titular de derechos, sólo que cuando evidentemente no tienen el suficiente juicio y discernimiento se establece la incapacidad de ejercicio, es decir pueden ejercer sus derechos pero con un representante, es una protección no una exclusión.. Así leemos en nuestro código
Art. 1446. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Art. 1447. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.
Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
De otra parte las incapacidades especiales en relación a la compraventa buscan no discriminar injustificadamente personas que se conciben como iguales, sino precaver el fraude y así leemos:
“De la capacidad para el contrato de venta
Art. 1795. Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.
NUEVO Art. 1796 Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad
Art. 1797. Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente.
Art. 1798. Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta.
Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores.
Art. 1800. Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144.
LA CLASIFICACION DE LAS COSAS EN EL CODIGO CIVIL
La clasificación de las cosas en el Código Civil chileno tiene claramente una matriz romana.
En efecto el artículo 586.se lee: “ Las cosas que han sido consagradas para el culto divino, se regirán por el derecho canónico”.
En la clasificación de las cosas de nuestro Código se establece que:
Art. 565. Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.
1. De las cosas corporales
Art. 566. Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
Art. 567. Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.
Art. 568. Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.
Art. 569. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.
Art. 570. Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo:
Las losas de un pavimento;
Los tubos de las cañerías;
Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueño de la finca;
Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla;
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de éste;
Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas, y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.
Art. 571. Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.
Art. 572. Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.
Art. 573. Las cosas que por ser accesorias a bienes raíces se reputan inmuebles, no dejan de serlo por su separación momentánea; por ejemplo, los bulbos o cebollas que se arrancan para volverlas a plantar, y las losas o piedras que se desencajan de su lugar, para hacer alguna construcción o reparación y con ánimo de volverlas a él. Pero desde que se separan con el objeto de darles diferente destino, dejan de ser inmuebles.
Art. 574. Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567.
En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.
Art. 575. Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.
2. De las cosas incorporales
Art. 576. Las cosas incorporales son derechos reales o personales.
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
Art. 578. Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.
CONCLUSION:
Es posible concluir que los criterios para clasificar las cosas del derecho romano han pasado al derecho chileno íntegramente.
MODERNIDAD POSMODERNIDAD Y LA ISNTITUCION DEL MATRIMONIO
La modernidad es un largo proceso histórico europeo que tiene tres hitos fundamentales. La reforma protestante que divide la unidad política e ideológica de la Iglesia católica, la Gran revolución Francesa que da origen a la democracia y la revolución Industrial.
Filosóficamente la Ilustración (Montesquieu, Voltaire, Rousseau, Diderot, D¨Alembert, Lomonosov, Holbach etc..) es la marmita filosófica de la modernidad.
La modernidad tiene tres ejes teóricos fundamentales.
A.- La razón reemplaza a la fe como criterio de verdad. Es el método científico por sobre la fe religiosa instalado a partir de Descartes y su “Discurso del método”. La razón no tiene límites y hace buenos a los hombres, por ende la educación es tarea del Estado.
B.- La confianza en que lo nuevo es siempre superior a lo viejo. En materia de filosofía de la historia
C.- La verdad objetiva existe y por ende se puede plantear científicamente un modelo de sociedad.
D.- La verdad ética y estética (las vanguardias) son posibles de determinar.
LAS FILOSOFIAS POSMODERNAS
A partir de 1984 con la publicación del texto de J.F Lyotard “Lacondición posmoderna” se ha venido desarrollando una corriente posmoderna entre cuyos autores destaca el italiano Gianni Vattimo (“La Sociedad Transparente”).
Este racimo de filosofías, sin un centro teórico detectable, tienen en común poner en tensión las grandes verdades de la modernidad.
Así la confianza absoluta en las posibilidades éticas de la razón se cuestiona señalando, por ejemplo, que los nazis, que cometieron los peores crímenes contra la humanidad, no eran personas desprovistas de cultura o razón.
Las grandes utopías de la modernidad, metarrelatos en el argot posmoderno, que se construyeron a partir de las ideologías de la modernidad, confiadas estas en la posibilidad de alcanzar la verdad objetiva en estas materias, han fracasado.
Se sostiene que la categoría misma de "hisrtoria" como un acontecer con un sentido ascendente se ha diluido, en una sociedad fragmentada por los medios de comunicación. Lo "nuevo" ya no tendría que tener necsariamente primacía sobre lo "viejo".
No existiendo metarrelatros sustentables "la estrella danzante" (Nietsche) no debe
ser aprisionada en las supuestas verdades objetivas que sólo han llevado a los peores totalitarismos.
En la proposición posmoderena del matrimonio estas ideas encuentran fiel expresión.
Matrimonio Moderno:
Nuestro Código Civil define el matrimonio como:
Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente.
De otra parte En Mexico y Argentina se han dictado nuevas leyes de Matrimonio Civil que permiten el matrimonio entre personas de igual sexo.
Se ha sustituido la finalidad de la procreación poniendo la voluntad por delante de esta finalidad. El matrimonio que esta apareciendo en la posmodernidad tiene entonces una neutralidad ética.
EL MATRIMONIO MODERNO Y POSMODERNO
El apareamiento entre los seres humanos que podríamos llamar posmoderno se distingue claramente del matrimonio moderno, a lo menos en los siguientes aspectos:
1.- LA RITUALIDAD: El matrimonio posmoderno es básicamente consensual y sin ningún rito o registro legal, el matrimonio moderno es esencialmente formal, legalista y ritual.
2.- EL SEXO: En el patrimonio moderno y con mayor razón en el medieval los cónyuges debían ser de sexos distintos. En el matrimonio posmoderno se acepta el matrimonio entre personas del mismo sexo.
3.- LA CASA COMUN. Lo normal en el matrimonio moderno era la casa en común en el posmoderno las parejas viven cada día más en sus propios domicilios..
4.- LA DURACIÓN. En el matrimonio moderno se entendía que duraba para toda la vida, en el posmoderno se entiende que es esencialmente transitorio.
5.- LOS HIJOS. En los matrimonios hasta ahora existente al procreación de hijos era fundamental, en el matrimonio posmoderno no.
Que ha pasado con la institución del matrimonio?. Que es el matrimonio posmoderno, entre personas de igual sexo e hijos como cuestión accesoria?. Un salto a la resintstalación de la subjetividad libertaria o un escalón más en el declinar spengleriano de occidente?.
BIBLIOGRAFIA
1.- Las Siete Partidas.
2.- El Digesto de Justiniano.
3.- G.F. Hegel/ Lecciones de Filosfía de la Historia
4.- Código Civil chileno.
5.- Carlos Marx "Prologo a la "Constribución a la Crítica de al Economía Política".
6.- J.F.Lyotard. "La Condición Posmoderna".
7.- Gianni Vattimo/ "La Sociedad Tranparente".
8.- Pior Kropotkin " Historia de la Revolución Francesa".
9.- Oswald Spengler "La decadencia de occidente".
