Absolución de imputado

Ante el uso abusivo que se hace por parte de lagunas personas de la acusación de delitos de connotación sexual en tribunales resulta útil a la luz de las sentencias tener presente que un acusado no es necesariamente un culpable.

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C/ JUAN JAVIER VIDAL RODRÍGUEZ,

DELITO : ABUSO SEXUAL

RUC N° : 0901094209-5

RIT N° : 130-2011.

Santiago, once de noviembre de dos mil once.

VISTOS, OIDOS LOS INTERVINIENTES Y CONSIDERANDO:

            PRIMERO: Tribunal e intervinientes.-

            Que con fecha tres, cuatro y siete  de noviembre del presente año, ante este Tercer Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Santiago, integrado por la Jueces señoras Marcela Sandoval Durán, Mariela Jorquera Torres y María Inés González Moraga se llevó a efecto este juicio oral en contra de  JUAN JAVIER VIDAL RODRÍGUEZ, C. I. N° 7.913.436-8, nacido el 13 de octubre de 1956, en San Antonio, 55 años, chofer, domiciliado en Los Militares 6598, depto 302, block 51, Villa San Luis, comuna de Las Condes.

El Ministerio Público estuvo representado por la Fiscal Adjunto señora Liada Secchi Adriazola, de la abogada Catalina Pérez Orellana, representante de la querellante Gloria Lissette Vergara Manosalva y por la defensa los abogados privados Roberto Ávila Toledo y Fernando Garín Mardones, en representación del acusado

SEGUNDO: Acusación :

 Que, la acusación objeto del juicio fue del siguiente tenor:

 “En días y horas indeterminados entre los meses de febrero del 2009 y  el mes de octubre del mismo año, el imputado Juan Javier Vidal Rodríguez, realizó en reiteradas oportunidades  actos de significación sexual y relevancia en contra de la menor de iniciales J.I.B.V., de 4 años de edad, nacida el 9 de julio del 2005, consistentes en que cuando la menor se encontraba en el domicilio del imputado ubicado en Los Militares 6598, depto 302, block 51, comuna de Las Condes, éste tocaba con su mano las nalgas de la menor por debajo de su ropa, así como también en una oportunidad le dio besos en la boca y le  introdujo al interior de esta un palo”.

A juicio de la Fiscalía y la parte querellante, los hechos antes descritos configuran el delito de ABUSO SEXUAL reiterado, previsto y sancionado en el artículo 366 bis, en relación con el 366 ter, ambos del Código Penal, y el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO  previsto y sancionado en el artículo 365 bis N° 2 del Código Penal,  correspondiéndole al imputado participación en el ilícito referido, en calidad de autor, en grado de consumado, sin que concurran circunstancias modificatorias de responsabilidad penal a su respecto.

En cuanto a la pena requerida, considerando la pena asignada por la ley al delito por el que se acusa,  el grado de desarrollo del delito, el hecho y la extensión del mal causado, se requiere para el acusado  JUAN JAVIER VIDAL RODRIGUEZ,  la aplicación de una pena única de nueve años de presidio mayor en su grado mínimo, más la accesoria de inhabilitación absoluta perpetua para  cargos y oficios públicos  y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, interdicción del derecho de ejercer la guarda y de ser oído como pariente en los casos que la ley designa, y de sujeción a la vigilancia de autoridad durante los 10 años siguientes al cumplimiento de la pena principal, inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios, o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad, y solicita se dé aplicación al artículo 17 de la Ley 19.940, Ley que crea el Registro Nacional de ADN, esto es, incluir la huella genética del acusado en el registro de condenados, del Registro Civil e Identificaciones, debiendo oficiar para ello, todo ello con costas.

TERCERO: Parte Querellante

Que, la parte querellante adhirió en todas sus partes a la acusación promovida por el Ministerio Público.  

CUARTO :  Alegatos de apertura.

             El Ministerio Público señaló que acreditará los hechos ya relatados, agrega que la menor el año 2008 asiste a un jardín farolito, donde se relaciona con diversas parvularias y auxiliares de párvulos, allí la tía juanita, mujer del imputado, crea lazos de confianza con la menor y la madre, la cual finalmente la contrata para cuidar a la menor tras la jornada ordinaria del jardín infantil. Añade que la madre estaba en proceso de separación y la ayuda de la tía juanita le era necesaria. Así el 2008, es llevada al domicilio de la misma niña, pero el 2009, la tía juanita, por estar llegando muy tarde a su domicilio, le  propone a la madre cuidar a la niña en su propio domicilio el que compartía con el imputado. Le agrega la tía juanita a la madre de la menor, que su pareja trabaja en la noche y duerme de día. Añade que así la niña asiste a este domicilio ubicado en Los Militares, en la comuna de Las Condes, donde  comienza una interacción con el imputado. Relata que la defensa alegará que en realidad era imposible la ocurrencia de los hechos, pues el imputado trabajaba o se encontraba durmiendo cuando la menor se encontraba en ese lugar, más  de acuerdo a las máximas de la experiencia bastan minutos, un mínimo descuido del cuidador para perpetrar los hechos relatados en la acusación. Relata que la madre descubre los hechos pues la menor realiza conductas sexualizadas de las que se dan cuenta también las tías del jardín y una apoderada. Continúa agregando que la niña trató de besar en la boca a su madre, introduciendo su lengua en la boca de la madre y ante la pregunta de la madre sobre donde lo aprendió, y ella responde en forma tajante que lo aprendió del pololo de la tía Juanita, según la misma tía juanita se había referido a él, para luego contar a su madre todo lo ocurrido con Javier. Insiste el ente persecutor que la madre decide denunciar aún cuando ello implicaba romper con la tía juanita, quien le prestaba apoyo en el cuidado de la menor con lo que se demuestra que  aquí no hay denuncia falsa, no existe ganancia secundaria, pues incluso hay una pérdida, ya que la niña rompe el lazo con la tía Juanita. Añade que presentará diversas pruebas testimoniales de quienes tuvieron contacto con la niña, apoderados, la madre y la niña de seis años al día de hoy, cuyo testimonio se espera sea tranquilo y libre de ansiedades, para lo cual se solicitarán ciertas medidas de resguardo. Finalmente señala que con dichas pruebas el Tribunal arribará más allá de toda duda razonable que los hechos han ocurrido y la participación culpable del acusado.

             Por su parte la querellante, señala que tal como lo expresó el Ministerio Público, todo parte por una denuncia de la madre de la víctima en noviembre de 2009, cuando no solo escucha el relato de la menor sino que también observa y el comportamiento erotizado de ella, anormal para una menor de su edad,  comportamientos que también observó la parvularia y otras apoderadas del mismo colegio. Estos antecedentes se reúnen en una investigación de aproximadamente hace dos años. Agrega que esta causa ingresa al centro a que representa, colaborador del Sename, que busca defender los derechos vulnerados de la una niña de cuatro años de edad. Agrega que estos delitos silenciosos, sin huellas físicas, debe analizarse la prueba, cual es un  relato de la víctima que fue periciado, creíble y validado por no obtener ganancias secundarias y sostenerse en el tiempo, cuestión que se espera demostrar con la declaración de la víctima de actuales seis años de edad. Agrega que con ello, cree que se acreditará la participación del acusado como autor de abuso sexual, agravado pues la victima señala en su relato que Javier no sólo señala que este le daba besos en la boca, besos de grande, con lengua, que le tocaba el cuerpo y el potito y le metía un palo a la boca hasta ahogarla. Relata que debe entenderse la edad de la víctima, el daño que se mantiene hasta hoy y el hecho que hubo varios adultos que observaron la conducta de la víctima y escucharon su relato y por ello su parte se ha adherido a la acusación y a la pena solicitada por el Ministerio Público.

             En tanto la Defensa, en su apertura, señala que un ciudadano de 56 años, nunca imputado por delitos de esta naturaleza, sabiendo que los delitos de connotación sexual se repiten de manera reiterada en la vida de quien tiene esta conducta, ha sido traído a juicio por hechos atroces que no sólo violentan la ley, sino las normas más elementales  de convivencia, lo que se acompaña de una pena enorme de presidio mayor, nueve años de prisión es una condena infinitamente superior que si fuere por un delito distinto. Agrega que si los hechos fueran ciertos y la participación se acreditara, cada persona debe hacerse responsable de lo que ha hecho, más sostienen que su representado es inocente de los hecho imputados. En cuanto a la descripción de los hechos en la acusación, no tiene consideración por la tipicidad de la conducta, no hay adecuación de la conducta al tipo penal. Agrega que es tan imprecisa la acusación, en cuanto a días y horas indeterminadas en que habrían ocurrido los hechos en el lapso de unos meses, cuestión que vulnera la legalidad, sin ley previa no hay delito ni hay pena, el principio de la legalidad o reserva, tiene su sentido ya que es difícil reconstituir hechos previos, pero cómo reconstituir hechos que supuestamente ocurrieron durante nueve meses, cuestión que en la práctica los deja en la indefensión, cómo demostrar  lo hecho durante todo ese tiempo. Citando a Roxin, añade que respetar la legalidad no es un precio tan alto, en tanto con él se garantiza los derechos de los ciudadanos y la acusación de autos tiene tal imprecisión que es lo que Politoff llama incriminación de hechos imprecisos y que repugna al derecho penal moderno. Agrega que sólo la ley puede crear delitos y no el Ministerio Público ni la doctrina. Aceptar la tesis del Ministerio Publico de imputar hechos tan imprecisos, resulta absurdo y por ello ha de rechazarse. Relata que si se condenara a alguien por matar a otro en un lapso de tiempo indeterminado, sin saber donde, el derecho penal se transformaría en una espada de Damocles contra los ciudadanos. Agrega que al tratarse las violaciones masivas de derechos humanos, uno de los problemas ha sido precisar los crímenes. Añade  que él participó en esto, siendo el tema el determinar cuándo o dónde se cometieron los delitos. Finalmente señala, que el delito por el que se acusa a su imputado es atroz y por ello acicatea el espíritu, molesta, perturba, repugna, por lo que confía que el Tribunal tendrá la serenidad en este juicio para no recurrir-citando a Ortega y Gasset- a lo propio del sentido humano para cerrar el círculo, buscar el culpable, el espíritu humano rechaza la duda y tiende a ampararse en la certeza aunque a veces se caiga en el prejuicio, confía que estos jueces se abstendrán de estas consideraciones al momento de fallar.

QUINTO :  Alegatos de clausura

Señala el  Ministerio Público que ha cumplido la promesa hecha en los alegatos de apertura, esto es que iba aprobar los hechos de la acusación. Agrega que  la prueba del Ministerio Publico  ha sido coherente, verosímil, conteste en los hechos y circunstancias esenciales, sus testigos y peritos han dado razón de sus dichos, sin que exista ganancia secundaria. Incluso depusieron testigos y peritos sin relación alguna con la afectada, como la apoderada del colegio, la directora del jardín, la  parvularia a cargo, una doctora del Servicio Médico Legal, una carabinero que recibe la denuncia, la perito de credibilidad y la terapeuta de la menor. Añade que se ha probado que a partir de febrero de  2009, la tía juanita comienza a cuidar a la menor en el domicilio de calle los militares señalado en la acusación. Se probó también que la menor tenía un  lazo muy fuerte con la tía juanita, lo que hace explicable que la menor jamás opusiera rechazo de ir al domicilio de tía juanita cuando era cuidada por ésta. Añade que  también  se probó que el imputado  interactuaba con la menor en el domicilio y que la menor se quedaba a pernoctar ahí, incluso la misma prueba de la defensa da cuenta de ello. Agrega que  fue probado que  la menor llamaba al imputado como Javier el pololo de tía juanita, lo cual fue enseñado por ésta y eso también se desprende de los diversos deponentes que se han sentado acá.  También se probó que la menor , por regla general, en febrero de 2009 era retirada del jardín por tía juanita con hora tope 18: 30, era llevada al domicilio del imputado  y la madre la retiraba entre 22:30 y 23:00, diariamente, por lo tanto pasaba un largo lapso de tiempo ahí. Añade que también se probó que la menor, al interior de ese domicilio comenzó a interactuar con el imputado e incluso  la menor relató que en ocasiones el imputado le tocaba sus zonas íntimas, para referirse a la  vagina y potito, además de darle besos de grande e introducirle un palo de helado o los que usan los doctores. Señala que fuimos testigos de esa deposición, incluso la niña dice que cuando le introducía este palo, estaba tocándole sus partes íntimas y sentía que se ahogaba. Señala que a la fecha de los hechos La madre relata que la menor hablaba de potito para referirse a su zona anal y vaginal, más hoy la menor puede señalar en forma clara que parte de su cuerpo tocaba, esto es vagina como potito. Añade la reiteración del delito, la que se deduce no solo con los dichos de la perito Oriana Baeza en la expresión de las conductas sexualizadas que la menor presentó, de la que fueron testigos no sólo la  madre, sino que también una apoderada, y la tía Jacqueline del jardín infantil y la misma menor que dice que ocurrió muchas veces, pues ahora que tiene seis años ha adquirido un concepto numérico o de reiteración, de lo que incluso dio cuenta la perito Oriana Baeza. Añade que el relato de la niña ha sido consistente y coherente con la prueba presentada por el Ministerio Público y  se ha sostenido en el tiempo, en relación a la conducta desplegada por el acusado  y cumple con los criterios suficientes para darle credibilidad , no sólo numéricamente según se escuchó a la misma perito y tampoco hay una ganancia secundaria ni motivación para declarar en falso, al contrario la madre tenía mucho que perder, pues ella era apoyada por la tía Juanita en el cuidado de la menor a la salida del jardín infantil, mientras la madre trabajaba. Relata que la denuncia se hace sólo cuando la madre analiza varios elementos que le hacen sentido, no hizo una denuncia temeraria , sino que después de ver diversas señales, como los besos insistentes con lengua-a pesar de los piquitos que se daba con la madre- escapaban de la normalidad, conducta  sexualizada  en el colegio, dirigir un grupo de alumnas que se miraran y tocaran sus genitales en el baño,  enseñar a otra niña a tocarse la vagina, donde la madre, tal como se espera de acuerdo a la lógica y las máximas de la experiencia, le hace una pregunta abierta sobre quien era la persona que le enseñaba estas conductas, donde la niña cuenta de manera clara quien desarrollaba estas conductas, lo que mantiene hasta hoy. Incluso la menor ha debido asistir a terapia y por ello fue posible tenerla declarando ante este tribunal. Señala que la prueba de la defensa no es consistente, así en su declaración, el imputado intentó minimizar los hechos,  su estadía en el hogar, dice que trabajaba de lunes a viernes, incluso los fines de semana, que entraba a su trabajo a las once de la noche o a las cinco de la mañana pero que llegaba a su casa después de las seis de la tarde, y resulta poco creíble que alguien duerma solo cuatro horas diariamente y que ni siquiera interactúe con su familia a pesar que se llevaban bien.  Insiste que el imputado señaló que jamás interactuaba con la menor, sin  embargo la llamaba coloquialmente por su diminutivo, al igual que el resto de la familia. Por otra parte el imputado dice  que no sabe si la menor se quedaba a dormir y resulta que existían señales evidentes de ello, hasta había un cepillo de dientes en el baño, que daba cuenta de su presencia. En cuanto a que no era cariñoso con la niña, el imputado así lo afirma, pero al mismo tiempo reconoce que una vez le regaló una calabaza, a pesar que su hija  intentó desmentirlo al señalar que en realidad nunca le había hecho regalos a la menor y así también lo niega la mujer del imputado. Continúa señalando que el imputado refirió que la niña pasaba mucho tiempo sola,  abandonada y esos son justamente quienes se constituyen en presa fácil de esta clase  de hechos. Añade que existen contradicciones entre los dichos de la cónyuge y la hija del imputado, sobre que la menor se quedaba a cargo de la tía juanita, pero Paloma dice que no, que se quedaba a cargo de ella, que ese año no trabajaba y juanita por su parte alude a que su hija trabajaba y que su centro de operaciones era su pieza ese inmueble. Así existen variadas contradicciones, lo que no ocurre con la prueba del Ministerio Público. En consecuencia se demostró la imputación y por ello al estar presentes todos los elementos tipo penal solicita que se condene al imputado.

A su turno, la Querellante señala que con la rendición de la prueba de cargo y de la defensa se acreditó la responsabilidad del imputado como autor de abuso sexual impropio, reiterado y agravado contra la víctima de iniciales J.I.B.V, cuando ésta  contaba con cuatro años.  Lo anterior, pues se pudo escuchar del  relato del imputado que sí conocía a la víctima, a quien había visto en un par de ocasiones en su domicilio y a  la que describía además como muy pícara, y que en alguna oportunidades le dio regalos cómo lo que ocurrió en  Hallowen, cuando llegó con regalos y dulces para su hija y como estaba allí la menor, también le dio estos regalos, por lo tanto sí la conocía, tenía contacto con ella , sí la había visto en reiteradas oportunidades en su casa. Por otro lado, agrega, quedó demostrado que el imputado, si bien es cierto tenía un horario laboral relativo , irregular,  sí se encontraba en ocasiones en su domicilio las que coincidían con el momento en que Josefa se encontraba al cuidado de Juanita y esto era por las tardes, cuando la niña terminaba su jornada en el jardín infantil y era llevada por su tía juanita a su domicilio para ser cuidad en desde las cuatro, cinco o seis de la tarde hasta que era retirada, del domicilio ubicado en Los Militares en la comuna de las Condes,  por su madre luego de concluida su jornada laboral, alrededor de las diez de la noche, siendo que el imputado sí estaba en su casa , pues él mismo señaló que salía a las once de la noche a trabajar y que esa jornada era relativa al momento de su llegada al domicilio, pero por las tardes si se encontraba allí, lo cual  quedó demostrado no sólo con testimonio de los testigos de cargo, sino también con lo dicho por Juana Yáñez, Paloma Vidal y el mismo imputado. Continúa señalando la querellante, que otros testigos deponen que el comportamiento de la menor de autos era de una forma el 2008, como una niña normal, con su carácter, extrovertida,  pero tras ser cuidada por Juana en su domicilio, éste sufre un cambio notorio, como lo señaló la parvularia de la niña, quien en estrados depuso que además en el  2008 teniendo de auxiliar de párvulos en su curso a doña a juanita, es cuando la niña comenzó a ser cuidada por ésta en su domicilio, y durante ese tiempo la niña era juguetona, cariñosa, extrovertida, pero con posterioridad, comenzó a percatarse de ciertos cambios conductuales en a niña, como por ejemplo, llanto fácil, pataletas y lo une con otros acontecimientos, entre ellos por señalado por la mamá de una compañera de jardín de la víctima, quien da cuenta de un comportamiento en su hija anormal para su edad, con juegos sexualizados y requerida la pequeña sobre quien le habría enseñado estos hechos, señaló que era su compañera de curso la menor de iniciales J.I.B.V., y esta testigo depuso que le contó esta situación a la tía, para que tuvieran mayor preocupación en este comportamiento y así doña Jacqueline, señaló que con posterioridad observa un juego sexualizado en el baño, donde quien instaba a sus demás compañeros a observarse y tocarse sus zonas genitales era justamente la menor de autos, lo que fue informado a la madre de la niña, para que tuviera cierto cuidado al respecto. Añade que doña Jacqueline  señala que ya en el segundo semestre de 2009, la niña presentaba además del comportamiento sexualizado, un comportamiento más irritable y con pataletas, manera en que expresaba sus frustraciones, etc. Con estos antecedentes, la madre de la menor señaló que en una oportunidad, su hija comienza a intentar darle besos con lengua y como ya eran  varios episodios que denotaban cierta preocupación al respecto, comienza a preguntarle a la niña de donde aprendió eso, dado que en su caso no tenía por donde enterarse que los besos eran con lengua, porque eso era de adulto y ahí la niña le devela que fue Javier, el pololo de la tía Juanita, que así conocía la víctima al imputado, según le informó la misma tía juanita, lo que se demostró con la deposición en estrados de Juana Yañez. Agrega que estos hechos también se plasmaron en los dichos de la víctima, quien es capaz, superando su nerviosismo y su  ansiedad, de contar que fue lo que vivió, con respecto al acusado y señala que está acá porque algo malo le pasó y quiere contarlo, lo que consiste en que  cuando se encontraba en la casa de la tía juanita , porque no tenían nana, el imputado le daba besos con lengua, le tocaba sus partes intimas, como la vagina y el potito y además en una ocasión le introdujo un palo de helado en la boca  mojado con algo dulcecito, el cual tenía que succionar, agregando que esto le molesto, le dolió el cuello, se lo sacó, corrió y se escapó. Relata que es así como la menor logra señalar que los hechos ocurrían cuando se bañaba y el Javier estaba en ese momento en la casa y que esos hechos habrían ocurrido en reiteradas oportunidades. Esto es concordante con lo dicho por las peritos Oriana Baeza  y María Jesús Salas, en cuanto la primera señala que el relato de la víctima reunía criterios de credibilidad en base un test que es cualitativo y no cuantitativo y que dentro de los diecinueve criterios encontraron a lo menos  diez presentes, y que este relato además de ser  desestructurado, coherente, daba detalles muy importantes en este tipo de pericias, dado que daban cuenta de una interacción con el imputado, así la menor lograba  describir al agresor, el objeto que se le introducía en la boca, señaló un tamaño del objeto,  qué sentía, en qué momento ocurrían los hechos, etc. Además se lograba adecuar contextualmente, señalando que los hechos ocurrían en la casa de la  juanita además de dar detalles superfluos. Agrega que el relato de la niña reúne credibilidad y validez pues se descartó inoculación de su relato por parte de terceros  y ganancia secundaria, sino que todo lo contrario, la niña perdía con la delación de los hechos, extrañaba a la tía Juanita, la extrañaba y tras la denuncia terminó su contacto con ella.  Relata la querellante que esto es lo mismo que se observó al escuchar el relato de la víctima, preciso en los hechos, que recordaba luego de dos años de haber ocurrido  y espontaneo al referirse a los hechos de los que había sido víctima a lo que se suma la sintomatología de la menor de la que dio cuenta su sicóloga tratante, María Jesús Salas, quien señaló que luego de la etapa de diagnóstico de la niña, trabajó para llevarla a integrar en su vida cotidiana la experiencia de la que había sido víctima, pudiendo observar una conducta sexualizada, una secuela de las agresiones- que se podían observar en adultos, pero no en niños de esta edad, una  estigmatización en la niña, la que se sentía diferente y sucia, observó conductas regresivas en relación a la etapa de evolución de la víctima y las conductas masturbatorias totalmente impropias para su edad, se desestabilizaba emocionalmente muy rápido, presentaba pataletas, etc. todo lo  cual cambió cuando la niña fue retirada del jardín y ya no tenía contacto con el agresor, en cuyo mismo sentido declaró la parvularia Jacqueline Mora. Así, señala la querellante, esto es lo que se ha logrado establecer con la prueba de cargo, siendo los  testigos personas que escucharon relato de la niña y que además  observaron su comportamiento y el cambio del mismo, que tras dos años ha ido manejando, pero hace dos mese atrás se volvió a acrecentar al avecindarse este juicio. Finaliza señalando que cree haberse logrado acreditar los hechos señalados por el ente persecutor, a los que adhirió en todas sus partes  y por ello solicitan las penas ya señaladas por el Ministerio Público.

Por su parte la defensa, señala que previo a todo debe precisar que la querellante dijo que María Jesús Salas depuso como perito  o fue en calidad de testigo. Luego y en a los hechos y eventual participación de los hechos imputados, señal que  son de una imprecisión absoluta, para lo cual lee la acusación, para luego señalar dice que rompe los requisitos de la tipicidad, cómo es posible acreditar una conducta no determinada en el tiempo, ser y tiempo, existen instituciones importantísimas como la prescripción, que dependen de esta determinación. Agrega que el principio de legalidad se rompe, pues los hechos no son una conducta típica sino una creación del Ministerio Público  y en nuestro estado de derecho los delitos se crean por ley y no el Ministerio Público, la jurisprudencia o la doctrina. Agrega que lo dejan en la indefensión con esa indeterminación, a pesar que no es su obligación demostrar la inocencia pero les hubiese ayudado una mayor determinación en el tiempo para poder defender a su acusado de una mejor manera. Agrega que están convencidos de la inocencia de su defendido. Insiste, que lo que aquí se está intentando es cerrar el círculo, se quiere encontrar el culpable y después probarlo, pero ello no es posible en este siglo en un estado de derecho. Sobre el palo en la boca que incluso una entusiasta deponente dice que es un falo, se pregunta la defensa si es o no un acto de significación sexual, señalando que ello no parece claro. Cita a Roxin de la misma forma que lo hizo durante su apertura, y agrega que cualquiera con esos antecedentes podría ser imputado de esos hechos, desde el más humilde hasta el Presidente de la República, una declaración de una niña de cuatro años con un informe de credibilidad que, ya se verá,  no se sustenta a sí mismo. El que el Ministerio Público impute hechos no determinados impone a los ciudadanos el mayor de los riesgos, podría acusarse a alguien de un homicidio ocurrido en un lapso de nueve años o nueve meses  y frente a ello no hay forma de defenderse. Agrega que la investigación muestra debilidades, como el por qué el padre perdió la tuición, cuestión que a su juicio debió investigarse, en cuanto a las presunciones, agrega que se ha escuchado las que la Querellante y el Ministerio Público han buscado construir, pero ellas han de ser  graves múltiples y concordantes, también se habla de un despertar sexual anticipado de la niña  y de allí se concluye sin solución de continuidad, sin más, que existió un delito, cuando hoy vivimos  en una sociedad sexualizada, lo que  es un hecho público y notorio. Agrega el defensor que si hay una conducta  sexualizada, es la de la madre, lo que señala casi dolorosamente, pues ante todo es una persona y ello porque la madre  niega dar besos en la boca su hija, en circunstancias que su cónyuge, Domingo Basaure dice que sí, que son piquitos, así mismo la carabinero quien lo  anotó en su parte a pesar que se objetó la pregunta en que se intentaba que lo aclarara. Sobre la participación y frente a la pregunta sobre si los hechos pudieron o no ocurrir debió investigarlo la Fiscalía, y se corre el riesgo que son los hechos vuelven a repetirse la niña habrá quedado en la indefensión por una mala investigación. La declaración madre es igual de confusa que la imputación, su declaración no es creíble, no señala la verdad respecto de los besos en la boca, tuvo un prejuicio creyó que esto había ocurrido incluso ella misma dice que ocupó la misma técnica después, buscando un culpable. Todos señalan que la niña no presentó reticencia a irse con la tía juanita,  las máximas de la experiencia señalan que cualquiera que vive una situación desagradable no desea volver al lugar de los hechos. Para respaldar la convicción inicial hay, aparte de un informe de credibilidad, la  declaración de la carabinera, quien señaló no conocer al acusado, ni saber si cometió el delito. Lo mismo Domingo Basaure, quien  no le imputa nada al acusado. En cuanto a la apoderada, lo mismo anterior y también la educadora de párvulos, quien señaló que no había reticencia de la niña irse con juanita, y lo niega, asimismo no le consta el atentado del imputado y dice que frente a niños agredidos  sí hay reticencia de seguir viendo a su agresor. La parvularia del jardín agregó que no le consta que el acusado agredió sexualmente al menor, que Josefa no tenía reticencia a irse con juanita. En cuanto a la sicóloga terapeuta de la menor, en forma entusiasta describe dolor físico en la menor, mencionando sangre, heridas, lo que no se compadece con el informe pericial del Servicio Médico Legal, donde no se dan cuenta de lesiones.  El informe de Verónica Toledo, no arrojó existencia de heridas y el relato lo recibió de la madre. En cuanto a Carolina Lorca, señaló algo relevante, al señalar que quizás le sugirió a la madre cerrar la pieza de su nueva pareja y habría sido interesante seguir esa línea de investigación. Continúa señalando las conclusiones a que llegó el sicólogo Marcos Contreras entre ellas, que el acusado realiza adecuados intentos por frenar sus impulsos . En cuanto al relato de la menor, ella señala primero que no iba a ningún colegio antes del actual, luego llega a decir que sí. Su relato perfecto lleva a entender que hay  inducción, señaló “succionar”, lo no es propio de una niña, hay que tomar con ponderación y rigor el relato de la niña, niña que en un juicio civil incluso sería incapaz de declarar.  Alude a que la acusación se basa en un informe de credibilidad del relato de la  niña. Concurrió Oriana Baeza, quien efectuó pruebas proyectivas. Y enfrentada a preguntas elementales no supo decir que era una ciencia, ni la diferencia entre validez o vigencia  de un método, esto porque en la ciencia nada es absoluto, los métodos se desgastan, ilustrando esta idea el defensor con un ejemplo.  Añade que esta perito reconoció que los métodos podían fallar, pero no por razones intrínsecas, sino que por fallas del evaluado, claramente no conoce el método, pues al preguntarle las categorías no las sabía y con ese peritaje se busca privar nueve años a un ciudadano. Además la perito da cuenta que no hay ganancia secundaria sin dar razón de ello. Le preguntan por las conductas anómicas y ahí dice que sí  y sobre la posibilidad que los hechos no hayan ocurrido señala que afirmar si ocurrió o no el hecho,  no le compete. Descartó la inducción porque existe coherencia, en relato,  cuando las máximas de la experiencia señalan que los más coherentes son los testigos falsos.

Sobre la prueba de descargo, la defensa señala que Paloma Vidal, relata que nunca existió denuncia de esta índole en todo el tiempo que su madre cuidó niños, al igual que Juana Cruz aclararon el asunto de los regalos, eran para Paloma y no para la niña y se pregunta el Defensor si la entrega de regalos es causal de imputación. No existe testigo que acuse o establezca la culpabilidad del acusado, el informe de credibilidad no se sostiene. Para  finalizar señala que condenar en estas circunstancias sin otro elemento que la declaración de una niña, inducida por una madre que mintió ante el Tribunal, no se ajustaría a derecho y así recuerda la máxima del derecho romano en tanto es preferible un culpable libre que un inocente preso, sin perjuicio de estar seguros de la inocencia de su defendido.

En la réplica el Ministerio Público  señala que no está para crear delitos, sino para traer prueba, y aquí se han acreditado acciones sexuales distintas al acceso carnal, con relevancia y significación sexual a una menor de 14 años y la introducción de un objeto a una menor dentro del mismo contexto. Añade que existe libertad probatoria únicamente con los limites de las normas de la lógica, máximas de la experiencia y conocimientos científicamente afianzados y no se puede arribar aquí a la conclusión de invalidar el testimonio de una menor porque sería incapaz en una causa civil, no resiste lógica. Sobre la amplitud de la acusación y la imposibilidad de defenderse, la defensa no hace sino reconocer anticipadamente el fracaso de su prueba. Sobre el perito de imputabilidad, todos escucharon que el imputado es egocéntrico, tiende a ser impulsivo, antepone sus deseos frente al resto y eso hizo aquí. En cuanto a la perito Baeza, señala que  vino a declarar sobre su pericia y no a dar una clase de filosofía del derecho y claramente dio fundamentación de su pericia. Además la menor actualmente de seis años, puede hoy con más claridad decir que el hecho ocurrió muchas veces, utilizó un lenguaje analógico en que ella indicó de manera ilustrativa que entendía por succionar.

La Querellante, argumentando sobre la alegación de la Defensa  acerca de la imprecisión de los hechos y vulneración del principio de la legalidad, dejando en la indefensión al acusado, señala que este delito es de los más difíciles de probar, ya que no dejan huella física, se trata de niños pequeños y los agresores buscan la instancia para cometerlo, sin que hayan testigos, a diferencia de otro tipo de delitos. Aquí hay una develación de una niña, posterior a los hechos, en una conversación con su madre, por una conducta sexualizada de aquella y agrega que las fechas en que habrían ocurrido los hechos estarían probadas por los dichos de los testigos y los períodos en que se acusa al imputado coinciden con la época en que doña Juana comienza a cuidar en el domicilio de calle los militares a la menor, hasta el día que se rompe ese vínculo. Añade que evidentemente ningún testigo de cargo puede conocer al imputado o dar cuenta de su participación pues no fueron testigos presenciales.

Para terminar, en su réplica la Defensa  señala que la querellante afirma que este delito es de los más difíciles de probar y de ello concluye que entonces  las garantías  procesales y constitucionales deben dejarse de lado, cuando algo es difícil de probar constituye un desafío profesional y no una derogación tácita de las garantías constitucionales.

SEXTO: Acusado.- Que el encartado advertido de su derecho a guardar silencio y de las consecuencias que acarrea la renuncia al mismo, accedió a declarar en juicio señalando que  él se enteró recién cuando la comisión civil fue a buscar a su señora al jardín donde trabajaba, después concurren a la comisaría y supo que era. Fue al tribunal a las Condes donde  pidió que se le tomara declaración, sin saber que estaba sucediendo. Añade que una vez llamado al Tribunal recién supo de qué se trataba y lo horrendo de lo que se le acusaba. Agrega que si bien es cierto vio a la niña un par de veces,  no tuvo más contacto con ella, ni siquiera un saludo, a veces la veía cuando llegaba a la casa. Si la primera vez que la conoció fue cuando pasó a buscar a la juani al jardín y allí la niña que es bien pícara preguntó por él y juani le dijo que era si pololo. Agrega que nunca tuvo  contacto con ella, desconoce porque se le acusa, pues incluso es poco afectivo con sus hijos y la gente en general. Agrega que a medida que pasó el tiempo fue enterándose de lo que se le acusaba, señala que si algo le hicieron  a la niña se busca en el lugar equivocado, pues él no fue. Agrega que él  aborrece estos delitos, menos con una niña de cuatro años y por ello no entiende el por qué de lo que sucede. Agrega al ver el proceso y ver que la madre habla de unos regalos, señala que efectivamente llevó regalos para sus hijas y a la niña le dieron uno, pero jamás le ha dado nada a la menor. Luego al hablar con Juani, recién supo que la niña se quedaba en la casa, una vez incluso que la mamá debía ir a buscarla y la Juani debía ir a San Antonio, finalmente viajó con ella y la madre la fue a buscar allá, al parecer la madre no era muy preocupada. Agrega que después supo que la Juani le compraba ropa, leche y cosas a la menor. Insiste que la niña nunca quedó sola. Dice que no entiende nada de lo que pasa, pues no ha hecho nada, que odia estos delitos, que no entiende de tecnicismos ni nada, nunca siquiera le dio un beso en la cara.

Preguntado por la fiscal, señala que trabajaba como conductor en empresa de distribución de pescado y mariscos y que su horario de trabajo depende de los días, así los martes, jueves y sábado ingresaba las once de la noche y la salida era indeterminada, según la cantidad de mercadería vendida. Los lunes no se trabaja y los demás días entraba a las cinco de la mañana. Pero, agrega, al terminar su trabajo, su patrón lo autorizaba para vender pescado en el camión y llegaba a la casa a las siete o a las seis e incluso a veces no llegaba, por viajar al sur a buscar mercadería. Añade que en el terminal pesquero no son rígidos y en cuanto al término de la jornada los días martes jueves y sábado, insiste que no hay un horario fijo, puede ser a las tres de la tarde, a las cuatro, a las dos, pero nunca antes de esa hora. Preguntado sobre qué hacía entre las horas de salida y cuando volvía a entrar al trabajo, dice que salía a vender más pescado, autorizado por su empleador, salía a veces a las cinco o seis a repartirlo a los distintos lugares, casas particulares de la Dehesa y las Condes, por lo que se desocupaba a las  seis o siete tarde, y luego se iba a su casa, se bañaba y dormía. Preguntado por el horario de su mujer, dice que no los maneja bien, cree que había semanas con turnos más temprano y otros más tarde, no maneja la información a ciencia cierta. Cuando él llegaba a la casa, su mujer estaba allí, haciendo comida, arreglando cosas para el otro día. Sobre si vio a la menor en la casa, señala que la vio en algunas oportunidades, muy pocas veces. Agrega que su mujer no le contó sobre esa niña en especial, pues cuidaba niños de hace más de veinte años, no era la primera niña que cuidaba. Agrega que desconoce cómo lo llamaba la menor. Aceca de lo que su mujer le habría dicho a la niña, señala que ésta seguramente escuchó que era el pololo, así se lo dijo juanita, además todos lo llaman Javier. En cuanto a los fines de semana, relata que trabajaba y que nunca vio que la menor se quedara en su casa durante éstos. Preguntado a la hora en que tomaba once, insiste que no recuerda hora exacta, que su mujer se la llevaba a su pieza y luego dormía hasta que salía a seguir trabajando. El día lunes, su día libre, iba al banco, hacía mantenimiento al vehículo, descansaba.

           Interrogado por la querellante, señala que en su casa, viven tres personas, la Juani, Paloma y él. Su hija tiene 27 años, educadora de párvulos. No puede precisar si el año 2008 o 2009 vivía otra hija, eso sí era el único hombre. Sobre si además de la menor doña Juana cuidaba a otros  niños en el domicilio, señala que no sabe si en el intervalo cuidaba a alguien más, pero que él sepa, no. Sobre los días que su mujer cuidaba la menor, señala que era relativo, lo manejaba la mamá de la niñita, ya que él no la veía todo el tiempo, sí sabe que en el último tiempo-seis o siete  meses antes de pasar todo esto-la niña era llevada a su casa, que podría ser el 2009.

Preguntado por su defensa, señala que nunca, en veinte años que su mujer cuida menores, lo han imputado de hechos similares. Agrega que no ve pornografía infantil, ni le produce excitación ver un cuerpo infantil.

En sus palabras finales señaló que le hubiera gustado que estuviese presente la familia de la niña, pero que no les pedirá perdón porque nada hizo. Añade que a la niña la querían mucho, que él no tenía relación con ella  y si lo condenan a él, el verdadero daño que se hace es que el culpable  quedará libre, porque a un niño no se le toca y aborrece esos delitos, es horrendo para cualquiera y tiene mucha pena, porque todos están en su contra y él no ha hecho nada, se ha cuestionado, ha pensado, tratado de recordar si alguna vez si quiera le hizo algo a la víctima, pero jura que no y solo pide perdón a su familia por toda la vergüenza vivida y espera que el Tribunal falle conforme a ello. Agrega que puede ser egocéntrico pero no mentiroso. Señala que ojalá este Tribunal pueda hacer lo mejor para la niña. Finalmente dice que no sabe cómo expresarse mejor.

SEPTIMO: Convenciones probatorias.

Que, hubo acuerdo entre los intervinientes para dar por acreditado el siguiente hecho: La menor de iniciales J.I.B.V. nació el 9 de julio de 2005 y tenía la edad de 4 años a la fecha de los hechos.

  OCTAVO: Prueba rendida, valoración de la misma y hecho que se tiene por acreditado.- Que con la finalidad de acreditar el delito por el cual el órgano persecutor penal público acusó, el grado de desarrollo del mismo y la participación que en éste les cupo al acusado, la Fiscalía y la querellante presentaron al juicio las declaraciones de la menor de iniciales J. I. B. V., de su madre Gloria Lissette Vergara Manosalva, de la parvularia Jacqueline Patricia Mora Pérez, de María Gabriela Neira Adema, de la sicóloga Carolina Francisca Lorca Koch, de la funcionaria de carabineros doña Verónica Andrea Navarro Guzmán, de Domingo Gonzalo Basaure Moreno,  de la directora del jardín infantil al que asistía la menor, doña Isabel de las Mercedes Ruiz Muñoz, de la sicóloga Rocío Carolina Miranda Vargas y de la sicoterapeuta de la niña, doña María Jesús Salas Charme.  Además, se presentó como prueba pericial la declaración de Verónica Pilar Toledo Martínez, gineco-obstreta la que  dio cuenta del examen que tomó a la menor en el Servicio Médico Legal, atingente a su especialidad, como asimismo la sicóloga Oriana Baeza Hidalgo, quién dio cuenta de la pericia acerca de  credibilidad del relato de la menor y del  psicólogo Mauricio Contreras González, que  se refirió al informe médico legal efectuado al imputado. Asimismo, por medio de su lectura resumida se incorporó el certificado de nacimiento de la menor de autos. Por su parte, la Defensa del acusado sólo presentó prueba testimonial, que coincidió con la del Ministerio público y la Querellante respecto de Gloria Lissette Vergara Manosalva,  Domingo Gonzalo Basaure Moreno, Isabel de las Mercedes Ruiz Muñoz, Jacqueline Patricia Mora Pérez,  María Gabriela Neira Adema, Carolina Lorca Koch y Verónica Navarro Guzmán  y asimismo se valió de las declaraciones de Juana Cruz Yáñez Olea y de Paloma Andrea Vidal Yáñez,

            Que tal como se señaló en la deliberación, estas jueces no logaron acreditar más allá de toda duda razonable, la imputación que en el auto acusatorio se hizo al acusado, en razón de los siguientes fundamentos:

ACTOS IMPUTADOS:

Los actos de significación y relevancia sexual que habría cometido el acusado en perjuicio de la menor de iniciales J.I.B.V. y que fueron objeto de la imputación Penal consistieron en

a)   “tocaba con su mano las nalgas de la menor por debajo de su ropa”, esto en carácter reiterado.

A este respecto, cabe recordar que la decisión absolutoria se basó en primer término en la falta de congruencia entre la conducta descrita en la acusación y aquella que reseñada a través de los diversos testimonios, en especial la prueba de cargo.

Así las cosas, la niña relató a este tribunal que “siempre cuando se bañaba, Javier se metía a tocarle sus partes íntimas, que se llaman vagina y potito, que le tocaba en la vagina”;  luego en otra parte de su testimonio relata que “ella se sacó el palito con la mano y después él le tocó las partes íntimas, la vagina y el potito, sin nombrar nunca las nalgas.  En este mismo orden la madre de la menor, depuso que  mientras bañaba su hija y tras oír el relato de una apoderada del colegio que le relató que sorprendió  propia hija, tocándose insistentemente su vagina, y que preguntada esta menor sobre quien se lo enseñó, le reveló que su compañera, la víctima, por lo que procedió a inquirir de ella la veracidad de esta situación, preguntándole quién le había enseñado a tocarse ahí, momento en que  la niña nuevamente no quiere dar una respuesta y frente a la amenaza de su madre de enojarse con ella, es que termina respondiéndole que era el pololo de la tía juanita, mostrándole que le tocaba la vagina y el potito.  Aquí, en la utilización de los términos “vagina”, “potito”, es que no queda claridad para asimilarlos al concepto utilizado en la acusación que es “nalgas”. Vale entonces el razonamiento ya expresado en la deliberación en orden a que la menor se refiere a “potito”, término que aún tratándose de una niña de cuatro años, no resulta coincidente con el de nalgas, puesto que incluso en su declaración ante este Tribunal, al mostrar las partes de su cuerpo , nunca señaló sus nalgas y en todo caso correspondía al ente persecutor describir los hechos  en la forma que la menor los relataba, incluso la misma madre de la niña, señaló en su declaración que la menor le decía “potito” a su vagina, y hasta la Fiscal en su alegato de clausura señaló que la menor hablaba de potito para referirse a su vagina. Pero aún cuando pudiese entenderse la equivalencia entre nalgas y potito, según otra de las deponentes, Rocío Miranda Vargas, que fue la sicóloga que estuvo presente en la declaración que la menor prestó ante la Fiscalía de Las Condes, en este sentido la niña se habría estado refiriendo a su zona anal, lo que añade entonces un tercer concepto, que por cierto no aparece en el auto acusatorio y además porque en estrados, la víctima hizo una clara distinción entre ambas partes del cuerpo. En este aspecto, nada aportan los testimonios de Jacqueline Mora, pues ella sólo refiere los hechos que la madre de la niña le relató y además sólo señala que los padres de la niña le contaron que harían una denuncia por abuso sexual, más nada dijo sobre si le habrían relatado en que consistieron. Mismo caso es el de la testigo María Gabriela Neira, la apoderada del jardín infantil que fue citada precedentemente, ya que señala que cuando se encontró con la madre de la víctima en el parque, aquélla le habría señalado que al parecer a su hija le habrían hecho sexo oral y que ante eso “no quiso saber más detalles”. Tampoco resulta pertinente la declaración de la directora del jardín infantil Farolito, doña Isabel Ruiz Muñoz, pues ésta al igual que la educadora de párvulos de la víctima, sólo se entera a través de los padres de ésta que harían una denuncia de abuso sexual contra el pololo de Juanita, a lo que ella les aclaró que era el marido. En cuanto a lo expresado por la sargento segundo de carabineros, Verónica Navarro, ésta refirió haber recibido la denuncia de la madre, no de la menor y que ésta le habría relatado que la menor le contó que Javier le tocaba la vagina y el potito, lo que refuerza esta indeterminación en cuanto a la zona del cuerpo de la niña que era objeto de las supuestas tocaciones. Debe también desecharse lo relatado por Domingo Basaure, quien sólo asevera que su mujer le contó “lo de los besos, de las tocaciones.”, sin mencionar si éstas eran en la vagina de la niña, en el “potito” o en las nalgas. En cuanto a lo expresado por la sicoterapeuta de la menor, María Jesús Salas, este Tribunal entiende que ella, del relato que le da la menor, infiere o concluye que le habrían realizados tocaciones en su zona vaginal y anal, pues preguntada acerca de sí esos eran los términos que utilizó la niña, señala que esta dijo potito, popin o vagina o bien partes privadas, por lo que tampoco aparece aquí el concepto de nalgas a que se refiere específicamente la conducta imputada. Por otro lado, en nada aporta la pericia de Verónica del Pilar Toledo, desde que ella sólo hizo el examen físico genital y extragenital de la menor, luego de escuchar el relato que la madre dio de los hechos, donde asevera que le señaló que la menor le contó que Javier le tocaba la vagina. En cuanto a los dichos de Carolina Lorca Koch, estos son impertinentes en relación a este punto, toda vez que ella sólo da cuenta de una atención sicológica a la menor en marzo de 2009, antes de la delación de los hechos y que luego la recibió en dos oportunidades en noviembre del mismo año; en una la madre refirió conductas sexualizadas en la niña, para luego en una segunda sesión señalarle sus sospechas de abuso sexual, ante lo cual la deponente declinó seguir atendido a la niña pues ello habría estado contraindicado, mas nada señala acerca si habría tomado conocimiento acerca de los hechos constitutivos del supuesto abuso. Finalmente, en lo que dice relación con la pericia de Oriana Baeza Hidalgo, respecto de la credibilidad del relato de la niña, cabe señalar que la niña básicamente repitió todo lo que había dicho la madre, que Javier le introducía un palo en la boca, que le tocaba la zona anal y vaginal. Un segundo aspecto de incongruencia que en lo que a esta conducta se refiere, dice relación con  que en su relato ,la menor en ningún momento describe que el imputado le tocaba el potito por debajo de la ropa, es más, en lenguaje analógico, muestra siempre su zona genital y no sus glúteos o nalgas, sin señalar que el imputado para ello le haya levantado su ropa, la única alusión acerca de si estaba vestida o no, la hace al principio de su relato, cuando habla que mientras se bañaba, Javier le tocó su potito y su vagina; y en ese sentido, aparte de no coincidir con la conducta descrita, la aseveración de que esto ocurría mientras se bañaba, quedó desvirtuada con la declaración de la testigo de descargo, Juana Yañez, quien al dar cuenta de la rutina que llevaba la niña mientras estaba bajo su cuidado, negó el hecho de haberla bañado, siendo la única que depuso en ese sentido, ya que a la madre de la menor ni siquiera se le preguntó sobre ese aspecto -es más ella misma aseguró que casi nunca subía al departamento a buscar a la niña, que era Juanita quien la llevaba hasta su auto- y los demás testigos no dan cuenta de ello, o simplemente repiten el relato que la menor habría dado a su madre, y la madre en sus dichos nunca incorpora este elemento consistente en que el imputado habría realizado la tocación por debajo de su ropa, por ende, no son válidos esos testimonios de oídas a este respecto. Sí cabe mencionar que la única deponente que integra en la conducta descrita el que la tocación fuere por debajo de la ropa es doña Rocío Miranda en tanto señala que escuchó en el relato que la menor dio ante la fiscalía que ésta señalaba que “le tocaba el potito bajo ropa, mostrando zona de los glúteos”, sin embargo ello no se condice ni con el relato de la niña, ni con las demás pruebas aportadas al juicio, pues si bien es cierto Oriana Baeza, señaló que durante un juego que la niña hizo con unos muñecos , ésta habría mostrado como el muñeco masculino le sube la falda a la muñeca, señala también que “le mete la mano en la zona genital y dice el potito y muestra la zona anal y la zona vaginal”, lo que no coincide tampoco con la conducta descrita. Huelga decir que no resulta atingente analizar aquí el informe emitido por el perito Mauricio Contreras pues decía relación con las facultades mentales e imputabilidad del acusado.

b)  en una oportunidad le dio besos en la boca y le introdujo al interior de ésta un palo.

También en este aspecto, se remiten estas jueces a expresar lo ya adelantado en la deliberación en cuanto tratándose de una conducta compuesta, se hará necesario dividirla en los besos en la boca y la introducción del palo en su boca.

Sobre lo primero, la menor señaló en audiencia, en forma clara que con Javier se daban besos con lengua y que “también estaban en la casa la tía juanita y Paloma, pero Paloma dormía y la tía juanita estaba ahí”. La problemática en este aspecto radica, una vez más, en la incongruencia con los hechos relatados en la acusación, pues tanto la niña, como la madre y  el resto de los testigos que depusieron al respecto, hacen especial énfasis en la introducción de la lengua que, durante los besos, habría hecho el acusado a la menor. Así hay testigos como Jacqueline Mora, que ni siquiera da cuenta de este hecho, pues en su deposición sólo se refiere en forma general, a que los padres de la niña le señalaron que harían una denuncia por abuso sexual en perjuicio de la menor, mas no señala sí le describieron esas conductas, lo mismo sucede con María Gabriela Neira, quien como ya se señaló previamente, sólo refiere que la madre de la niña le señaló en una oportunidad que al parecer a la víctima se le habría practicado sexo oral, pero la misma testigo señaló no haber querido que se le entregaran, más detalles, mismo fundamento para desechar las declaraciones de la directora del jardín infantil, Isabel Ruiz y de Carolina Lorca, que nada señalan acerca de los besos que la menor se habría dado con el acusado. En cuanto a Domingo Basaure, y la perito del Servicio Médico Legal Verónica Toledo Martínez, si bien sólo hablan de besos, ninguno de ellos recibió el testimonio directo de la niña, siendo sus deposiciones escuetas en cuanto a los detalles de estos besos y contrarias a los dichos de la menor quien en estrados señaló en forma clara y precisa que se daban besos con lengua con Javier, lo que se ve corroborado con lo dicho por su madre, quien al momento en que la menor lleva a cabo esta conducta con ella, le preguntó directamente quien se lo había enseñado y fue justamente esa situación, la introducción de la lengua en su boca por parte de la niña, lo que la alertó. En este aspecto se encuentran contestes también los dichos de Rocío Miranda, la sicóloga que días después de la denuncia presencia en forma directa la declaración de la niña ante el fiscal del caso y depuso que la menor habría señalado tres hechos puntuales, entre ellos que Javier le daba besos de grande y preguntada por qué eran de grande, señaló que eran los que puede dar la mamá y que se dan con la lengua. Lo mismo señala María Jesús Salas, la terapeuta de la niña, quien señaló en estrados que la menor fue quien le relató, entre otras cosas que el imputado le habría dado besos con lengua, lo que se corrobora con lo dicho por la perito Oriana Baeza, la que refirió que en la entrevista que tuvo con la madre, ella le habría relatado que su hija le dio un beso en la boca introduciendo la lengua y preguntada quien le había enseñado eso, la niña explico que Javier. Así las cosas, para estas sentenciadoras, la conducta de introducir la lengua durante el beso que supuestamente el acusado daba a la menor, es el elemento que la da la significancia y connotación sexual a que se refiere la conducta penal descrita en el artículo 366 bis en relación con el 366 ter del Código Penal, lo que, en la acusación se omite completamente, cuestión que no resulta baladí, desde que aún cuando en su declaración la madre negó darse besos en la boca con su hija, lo cierto es que el testigo Domingo Basaure, su marido actual, reconoció en estrados que su mujer y la menor se daban “piquitos”, en incluso la sargento segundo de carabineros, en una parte de la declaración  ratificó que en el parte policial indicó que la madre de la menor le habría dado un beso en la boca a su hija, a lo cual la pequeña habría intentado introducir su lengua, lo que tiene un doble efecto, por un lado hace menos válido el testimonio de la madre en este sentido, pues negó el hecho de darse besos en la boca con su hija, en circunstancias que en palabras de su propio marido, que convive con ambas, sí lo hace y por otro hace que la significación sexual de dar un beso en la boca, como ya se adelantó previamente, en este caso concreto, donde la menor lo tenía integrado como una conducta de cariño con su madre, radique exclusivamente en la introducción de la lengua en la boca de la menor, lo que como ya se adelantó no fue descrito en la conducta y por ello en razón del principio de la congruencia y el debido proceso, impide a estas jueces sancionarlo penalmente. A mayor abundamiento, el proceso develativo, es decir, la forma cómo la madre obtuvo la información acerca de este hecho, se hace en un contexto de inducción, la cual es posible observar en dos aspectos; primero, porque la pregunta que la madre hace a la niña es “quien te enseñó a hacer eso”, parte imputando entonces el conocimiento de esa conducta a un “alguien”, sin preguntar primero cómo o dónde lo aprendió, y segundo porque frente a la negativa inicial de la menor a dar una respuesta, la coacciona, con la posibilidad de retirase del lugar en que se encontraban,  y ese momento y bajo esas condiciones la menor nombra al imputado. Además por cuanto el auto de apertura menciona como único este episodio de besos con lengua, en circunstancias que todos los deponentes de cargo hicieron ver al Tribunal que se trataría de múltiples ocasiones en que el imputado habría realizado esta conducta con la menor.

Finalmente, en lo que dice relación con la introducción de un palo en la boca de la menor, tampoco tiene sustento en el relato de la víctima y demás pruebas rendidas, puesto que no se explica para esta jueces en que radica la significación y connotación sexual de este hecho, el cual si bien fue aseverado por la menor, la forma en que lo describe es diciendo que  “Javier mojó un palito de helado y le puso algo dulce, lo que sabe porque lo olía”.  Dice que además “le metía el palo en la boca y lo tenía que succionar” (hace un gesto de succión con su boca). Agrega que “le ahogaba” (se señala el pecho) y “sentía agüita en su boca”, lo que le molestó porque le dolía el cuello por dentro, lo que no denota per se la significación sexual de aquel acto, sin poder ser relacionado con el beso, como sí se hace en la acusación, porque dentro de la lógica, o se introduce un palo en la boca o se da un beso en ella.

 Desde ya cabe decir, que en este sentido los testimonios pertinentes y peritajes otorgan significado sexual, partiendo del supuesto de la existencia de sexo oral entre ambos, incluso la perito Oriana Baeza, interpreta un dibujo efectuado por la menor, como un falo, en  circunstancias que nunca ésta le dio tal característica y es más, lo mencionó y denominó como “un palo de helado”.  Lo mismo ocurre con la deponente María Jesús Salas, la que señala que cuando la menor le relató los hechos, dio cuenta entre otras conductas una que la mencionada Salas señaló  como “penetración bucal a la niña”, cuestión que no fue descrita en la acusación y que de ser cierta configuraría una figura penal distinta a la invocada.

       Por su parte, la prueba presentada por la Defensa fue congruente con su línea argumentativa, desde que ambas testigos, dando razón de sus dichos, negaron no sólo las imputaciones hechas al acusado sino también al dar cuenta de la dinámica que existía en su hogar, donde fueron coincidentes con la declaración del imputado, puesto que la prueba de cargo en nada aludió a dicha mecánica , por lo que la determinación de si la menor tenía o no contacto permanente con el acusado para la realización de las conductas abusivas , información que sólo puede obtenerse en particular del relato de ellas y del relato de la menor, que en ese sentido es escueto y contradictorio, pues preguntada en el tribunal donde ocurrían los hechos, señaló que en el living y la cocina, sin embargo también habló que ocurrían mientras se bañaba y la testigo Rocío Miranda incluso depuso que la menor le habría relatado que habrían ocurrido en la pieza. Es más, ni siquiera la madre fue interrogada a lo menos si tenía conocimiento de la forma en que era cuidada la menor en la casa de Juana Yáñez, ni de con quién dormía cuando pernoctaba en dicho lugar, incluso señala que sabía muy poco del marido de Juanita, por lo que para determinar la forma en que se llevaba a cabo el cuidado de la menor en el domicilio de calle los Militares, ha de tenerse por cierto lo que estas deponentes declararon, descartando desde ya la supuesta contradicción entre los dichos de ambas , en cuanto a la circunstancia de estar trabajando o no Paloma Vidal, ya que ello no se contrapone al hecho que quien cuidaba  a la menor durante su estadía en el domicilio, era la tía juanita y a la menor le gustaba ir a la pieza de Paloma, pues tenía cosas que le gustaban, lo que resulta lógico, atendida su profesión y los materiales que manejaba, cuestión que no implica que quien la cuidara efectivamente fuese Paloma. Lo mismo ocurre en cuanto a la forma en que el imputado habría llamado a la niña, pues él nunca desconoció haber visto a la menor en su domicilio, sólo dijo que lo fue en escasa ocasiones, sin que ello obste a que en aquellas ocasiones pueda haberla nombrado y en ese caso lo lógico es que la llame de la misma forma en que lo hacía su mujer.

   NOVENO: Prueba desechada.

       Finalmente y para efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 297 inciso segundo del Código Procesal Penal, sin perjuicio que la absolución está basada en la falta de congruencia entre los hechos descritos en el auto acusatorio y aquellos que resultaron probados en el juicio, como asimismo por la falta, en una de las conductas, de la significación y relevancia sexual necesarias para hacerlo punible, tal como se ha razonado en los párrafos precedentes, estas jueces se harán cargo de aquella prueba desechada, a saber el informe pericial de Mauricio Contreras, el cual no es pertinente para fines de haber probado o no los hechos imputados, desde que sólo se refiere a las facultades mentales del acusado y su imputabilidad, sin perjuicio que igualmente fue esgrimido por la parte querellante y el Ministerio Público a fin de intentar probar la participación del acusado como agresor de la menor, desde que este informe da cuenta del egocentrismo del acusado y de su impulsividad frente a ciertas situaciones, lo cierto es que esto en nada altera lo ya decidido, desde que por una parte, al no probarse los hechos imputados, es ilógico entrar a construir la participación que podría haber tenido en ellos el acusado y en segundo lugar, porque el egocentrismo y la impulsividad per se, no son indicadores de participación en un delito como el presente , máxime si el mismo perito precisó que no podía señalar en qué situaciones específicas podía tender el acusado a ser más impulsivo, como asimismo afirmó la inexistencia de un perfil sicológico determinado para este tipo de agresores. Por otro lado, el informe emitido por la perito Verónica Toledo, sólo dice relación con el examen físico que se hizo a la niña en el Servicio Médico Legal, el que es acorde con el tipo de delito de que trata la acusación, más en nada aporta a su comprobación, salvo las citas que se extrajeron a propósito del relato que la madre hizo al momento de llevar a la niña a dicha institución. Finalmente en lo que dice relación al peritaje de credibilidad del relato la víctima a Oriana Baeza, sin perjuicio de haber sido citado para efectos de señalar el relato que se escuchó de la menor y que como ya se ha señalado reiteradamente, la absolución tiene su base fundamentalmente en una falta de congruencia de las conductas imputadas con la comprobadas, por lo que ni siquiera se pudo llegar al estadio de tener que determinar la veracidad de los dichos de la niña,   a estos jueces les impresionó como un trabajo carente del rigor científico suficiente para el estándar de prueba requerido en materia penal, dado que preguntada acerca de la cantidad de criterios de credibilidad que pudo establecer en el relato de la menor, primero dijo que once, para luego preguntada por el Tribunal decir que fueron diez y que ella nunca había referido once. Asimismo no fue clara y precisa en orden a señalar en forma pormenorizada qué la llevó a descartar la hipótesis de no credibilidad del relato, sólo se basó en que la credibilidad, más que asociarla a un factor cuantitativo, había de hacerse en un sentido cualitativo , en base a las  características sicológicas de la menor y es ello lo que no le “permite poner en duda lo que está diciendo”-usando términos absolutos- en circunstancias que más adelante frente a una pregunta del defensor, señala que ella concluyó que era un hecho posible, pues se deben contrastar los elementos que apoyan una y otra hipótesis y que por ende no puede afirmar si el hecho ocurrió o no, lo que se contrapone a los términos absolutos en que se refirió respecto de la veracidad de los dichos de la menor. Además reconoció que el método aplicado puede tener fallas, sólo que las señaló como extrínsecas a la metodología misma, más específicamente por errores del evaluador, como dando por sentado per se que el método en sí es infalible, lo que se contrapone a las reglas de toda lógica, por cuanto de ser así, las metodología o test que se utilizan en esta área de la ciencia tendrían una efectividad de un cien por ciento, lo que ni siquiera ocurre por ejemplo con pericias biológicas, como los test de ADN y por otro lado no dio cuenta de la forma en que controló los posibles errores, que ella como evaluadora pudo haber cometido en la aplicación de la metodología. A mayor abundamiento, la perito hace también énfasis en otro punto que ella estima resulta decidor, que es el indicador del daño producido a la niña, el que se expresa entre otras cosas en la conducta erotizada que presentaba la menor lo que la hace pensar, además, que los actos abusivos se habrían cometido más de una vez-apoyando la tesis de delito reiterado que sostuvo la parte acusadora- a pesar que reconoce que la niña, aunque fragmentadamente habló sólo de un evento, lo que se explica por su edad y falta de conceptualización de lo que significa una o más veces. A este respecto estas jueces no pueden menos que disentir acerca de la verdadera magnitud  y reiteración de estas conductas, ya que lo que resultó probado fue que la menor habría estado en el baño con unos compañeros, en una situación que no fue definida claramente por la única testigo ocular del hecho, la parvularia Jacqueline Mora, quien tras un alerta dada por la madre de otra menor, sólo señaló que vio a la niña encerrada en el baño con otras niñas , para ellas jugando, como haciendo observaciones que son distintas a las que se  espera de un niño, haciendo cosas que no eran comunes, para luego precisar que la víctima dirigía lo que hacían, como que se estaban mirando la vagina , incluso a pesar de haber dado cuenta de ello a la madre de la menor, no hace ningún tipo de comentario a la directora del  jardín, tanto es así que ésta le reprocha su silencio cuando, ya en octubre de 2009, recién toma conocimiento de los hechos tras haberse entrevistado con los padres de la menor, lo que devela entonces que esta conducta, única por lo demás, no fue de una entidad tan extraña para esta deponente, a pesar que señaló que nunca le había pasado antes, desde que ni siquiera  le informó a quien estaba a cargo del establecimiento, la directora Isabel Ruiz, misma que señaló que las conductas exploratorias en los niños son comunes y que en cuanto a la específica ocurrida en el baño y que involucró a la víctima junto a otras menores, no puede señalar si era normal o no, pues no la presenció. Otra conducta sexualizada, que habría presentado la menor es la que refiere María Jesús Salas que consistiría  en la automasturbación de la menor, dicha profesional dice haber presenciado esta conducta en forma reiterada, compulsiva, durante el tiempo del tratamiento, sin embargo es la única que depone en este sentido, ni la madre, ni el cónyuge de ésta que conviven con la menor hacen referencia alguna a ello, por lo que una conducta de este tipo que en voz de la sicoterapeuta era compulsiva y reiterativa, no podía haberse pasado por alto para su familia ni tampoco para la tía del jardín, al cual regresó la niña en el año 2010. En cuanto a la tercera conducta de carácter sexualizado que se atribuye al comportamiento de la niña, están los intentos de dar besos con lengua a su madre, del cual, por lo reseñado por ella en autos, habría logrado llevar a cabo sólo uno, cabe resaltar que en primer lugar se estableció que la madre y su hija, la víctima, se daban besos en la boca o “piquitos” como denominó el testigo Domingo Basaure, es más la propia madre, frente a los primeros intentos de su hija, señala que no le tomó mayor importancia pues ella es muy efusiva. Por otro lado estos episodios se dan sólo con la madre, quien reconoce que en una primera evaluación sicológica de la niña, hecha por Carolina Lorca Koch a principios del año 2009 y previo a la develación de estos hechos, se le señaló que la niña tenía un apego muy fuerte a ella, cuestión que corrobora la perito cuando señala que al diagnosticar a la menor pudo observar que la figura materna se expresaba mas “nutricia que la paterna”. Es en virtud de lo ya razonado, que este  informe pericial pierde validez, ya que no se observa, del resto de la prueba rendida, que exista concordancia en cuanto a la existencia de dichas conductas sexualizadas en la menor, que fueron un indicador preponderante para determinar la existencia de uno de los criterios a que se refiere la metodología aplicada por la mencionada perito.

       DECIMO: Participación del Acusado:

    Que en atención a que la decisión absolutoria a que se arribó, lo fue por no haberse acreditado las conductas típicas, antijurídicas y culpables imputadas al acusado, es que resulta innecesario hacer un análisis en cuanto a su supuesta participación.

     UNDECIMO: Decisión Absolutoria.

Que de la forma ya señalada en la deliberación y de conformidad a lo explicitado en el considerando precedentes, al no alcanzar la convicción necesaria a que alude el artículo 340 del Código Procesal Penal, desde que los diversos medios de prueba, apreciados de conformidad al artículo 297 del mismo cuerpo legal, no resultaron suficientes para superar la duda razonable y por ende destruir la presunción de inocencia que recae sobre todo acusado, este Tribunal, absuelve a Juan Javier Vidal Rodríguez de la acusación que en calidad de autor se le imputó por parte del Ministerio Público y de la Querellante, del delito de ABUSO SEXUAL reiterado, previsto y sancionado en el artículo 366 bis, en relación con el 366 ter, ambos del Código Penal, y el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO  previsto y sancionado en el artículo 365 bis N° 2 del Código Penal, cometido en contra de la menor de iniciales J.I.B.V

DUODÉCIMO: Costas.-

           Que, también por unanimidad,  este Tribunal exime del pago de las costas al Ministerio Público y la Querellante, desde que ambos tuvieron motivos plausibles para litigar.        

          POR ESTAS CONSIDERACIONES y lo dispuesto en los artículos 1, 14 N° 1, 15 N° 1, 366 bis, 363 ter, y 365 bis n° 2 del Código Penal; artículos 1, 45, 46, 47, 52, 275, 281, 295, 296, 297, 306, 307, 309, 310, 314, 315, 319, 323, 325, 326, 328, 329, 330, 333, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 346 y 348 del Código Procesal Penal; se declara:

I.- Que, por unanimidad se ABSUELVE al acusado JUAN JAVIER VIDAL RODRÍGUEZ de la acusación que el  Ministerio  Público y la  Querellante sostuvieron en su contra como autor del delito de ABUSO SEXUAL reiterado, previsto y sancionado en el artículo 366 bis, en relación con el 366 ter, ambos del Código Penal, y el delito de ABUSO SEXUAL AGRAVADO  previsto y sancionado en el artículo 365 bis N° 2 del Código Penal, cometido en contra de la menor de iniciales J.I.B.V

II.- Que, no se condena en costas a la parte vencida.

 Ejecutoriada que sea la presente sentencia, ofíciese al 4° Juzgado de Garantía de Santiago, a fin de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo  113 inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales y artículo 468 del Código Procesal Penal.

Devuélvase en su oportunidad los documentos aportados por el Ministerio Público a la audiencia.

Regístrese y Comuníquese.

Redactada por la  magistrado María Inés González Moraga.

           RUC N° : 0901094209-5

            RIT N° : 130-2011.

Pronunciada por la Sala de este Tercer tribunal Oral en lo Penal de Santiago, integrado por las juezas doña Marcela Sandoval Durán, doña Mariela Jorquera Torres y doña María Inés González, las dos primeras en su calidad de titulares y la última en su calidad de  interina.