Primer Semestre 2012
Universidad del Mar.
Escuela de Derecho
En todas las sociedades ha existido un orden legal. No es posible concebir una sociedad sin una normativa que encauce las conductas y reglamente el uso de la fuerza. Sin embargo en los últimos cien años el derecho ha sufrido cambios sustantivos. Estos se producen en dos ámbitos.
A.- De una parte el derecho como fenómeno social pasa a ser estudiado científicamente, el fenómeno jurídico pasa a ser objeto formal de conocimiento de una ciancia nueva: la ciencia del derecho. Hans Kelsen tributario del Círculo de Viena a pasa a inaugurar el estudió científico del fenómeno jurídico a partir de un texto que es fundacional: “Teoría Pura del derecho”.
B.- Principios e instituciones. que habían permanecido inmutables durante siglos, sino milenios, tales como: la prescripción, la cosa juzgada, la retroactividad de la ley penal más favorable al reo, los limites territoriales en la aplicación de la ley pasan a tener significativas excepciones en el marco de la aparición y difusión de una vigorosa doctrina y legislación de los Derechos Humanos .
La modernidad fue puesta en máxima tensión en la primera y segunda guerra mundial, que en estricto rigor son un mismo conflicto con una interrupción de un par de decenios. Las guerras han sido una constante en la historia de la humanidad , pero en esta conflagración se produjeron hechos inéditos: la cantidad de países involucrados, las dimensiones de la mortandad (del orden de 70 millones de muertos entre masas) , nuevas tecnologías que aumentaron en grados superlativo las capacidades letales de los contendientes, el despliegue de políticas genocidas con técnicas propias de la modernidad (la industria de la muerte).
Luego de la primera guerra mundial produjo efectos muy significativos en como la sociedad empezó a entenderse a si misma y sobre los caminos que debería recorrer en el futuro.
Como bien señala Martin Buber ( Que es el hombre?) es precisamente en épocas de desgarramiento donde se producen las grandes reflexiones sobre el hombre y el mundo. Surgieron cuatro grandes corrientes que son imprescindible para entender el siglo XX
A.- El marxismo que después de la toma del poder en Rusia adopto la forma de marxismo leninismo (sin guión intermedio). De allí no sólo vino Vigosky (con una obra fundacional en temas de educación) sino también un Lenin que en 56 tomos puso la ciencia política en otro status, ej, la teoría de los partidos políticos modernos.
B.- La escuela de Frankfurt ( Adorno-Horkhaimer –Benjamín) que hizo importantes aportes para entender el hombre la sociedad y su praxis.
C.- Las filosofía irracionalistas que desde concepciones formuladas por Nietzsche, Gobineau y otros desembocaron en la ideología nazi. Este desenvolvimiento esta muy bien descrito por George Luckas en su texto “El asalto a la razón”.
D.- El llamado círculo de Viena, que es una reflexión filosófica, científica y epistemológica que parte en 1924 en la ciudad que le da nombre y que termina en 1936.
De esta corrientes nos interesa el Circulo de Viena pues es que mayor atención dedica al derecho y cuyas ideas influyen más significativamente en su evolución.
EL CÍRCULO DE VIENA
Es un grupo de pensamiento que desde diversos países pero teniendo como eje geográfico Viena, retoman de una parte el positivismo de Augusto Compte (1798-1857) quien sostenía que el único conocimiento válido era el científico. Y de otra la tradición filosófica del empirismo Inglés, lo cual permite que este círculo sea también llamado del neopositivismo o empirismo lógico.
En los más inmediato se retomaron las ideas del filósofo y físico austriaco Ernst Mach (1838-1916)
Sobre esta base sostienen que el único papel de la filosofía es definir el instrumental teórico legítimo con que deben obrar las distintas ciencias y en particular definir el lenguaje de ellas. Lo metafísico o que esta más allá de los hechos positivos no es parte de la verdad científica.
Su texto fundacional es “Para una concepción científica del mundo. Sus ideas se expresaron en la revista Erkenntnis dirigida por Rudolf Carnap, en la cual se publicaron los principales aportes de este movimiento. Karl Popper, padre del neoliberalismo, publico allí “La Lógica de la investigación científica”. Formó parte de esta escuela también Ludwig Wittgenstein autor del Tractatus logico-philosophicus .
El máximo exponente y dirigente del Círculo de Viena Moritz Schlick autor de Teoría general del conocimiento (1918), Espacio y tiempo en la física actual (1917) y Problemas de ética (1930). Fue asesinado por un ex alumno, que luego sería indultado e ingresaría al partido Nazi austriaco. Esto puso fin físico al Circulo de Viena, pues sus integrantes partieron al exilio en tanto muchos de ellos eran judíos.
El último de los aportes del Círculo se dio cuando en 1939 Rudolf Carnap, Otto Neurath y Charles Morris publican la Enciclopedia Internacional de la Ciencia Unificada.
En todo caso las ideas del neopositivismo siguieron influyendo sustantivamente en el desarrollo del pensamiento en el siglo XX.
LA TEORIA PURA DEL DERECHO
Hans Kelsen (1991-1973), austriaco de nacimiento y sin lugar a dudas uno de los juristas mas importantes del siglo XX que también fue integrante del Círculo de Viena fue redactor de la primera constitución republicana de Austria luego de la primera guerra mundial, también miembros del Tribunal Constitucional de su país. Luego de iniciada la persecución a los judíos emigro a Estados Unidos donde enseño primero en Harvard y luego en Berkeley, dedicando sus últimos días al estudio derecho anglosajón y al derecho internacional.
En la atmosfera del Círculo de Viena Kelsen publicó su obra más célebre: “ La teoría Pura del Derecho” , obra muy incomprendida en su tiempo, en la que se propone responder no como el derecho debería ser (los cual es tarea de políticos o filósofos) sino como el derecho es , es decir se plantea una interrogante en el ámbito de lo científico, la realidad tal como es independiente de cómo debería ser.
Entre sus obras se cuentan también Entre sus obras destacan: De la esencia y valor de la democracia (1920), Teoría general del Estado (1925 y Teoría General de la Normas , la que no pudo concluir debido a su muerte.
De la Teoría Pura del Derecho y para los efectos de este análisis podemos extraer las siguientes proposiciones.
1.- El derecho es una ciencia social y por ello opera con el principio de imputación . Las ciencias naturales operan con el principio de causalidad. El principio de imputación es un determinación humana que significa que: dado A se debería producir B (sanción o recompensa), pero no hay normas categóricas es decir que no pueden sino producir inexorablemente el resultado B. Así matar a otro es un delito sancionado con presidio mayor, pero existen también las eximentes, atenuantes y causales de justificación y de esa manera A no necesariamente va a a producir B.
Ejemplo, La legítima defensa hace en Chile que la sanción por el homicidio no sea una norma categórica, así lo dispone el artículo 4 del Código Penal, :
4.° El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
Primera. Agresión ilegítima.
Segunda. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
La causalidad de las ciencias naturales significa que dado A siempre se dará B. Ej. Si al agua se le aplica 100 grados de temperatura cambiara de estado líquido a gaseoso, siempre.
2.- Las normas jurídicas nunca están solas sino que conforman “Ordenamientos” y estos son jerarquizados. Es decir si hay contradicción entre una y otra norma hay que ver cual esta más arriba de la pirámide legal, hasta llegar a la norma hipotética fundamental, que da vigencia a todo el resto. Kelsen planteo inicialmente que esta era la constitución primera y luego situó la norma hipotética fundamental en el derecho internacional.
Esta concepción es la que da origen a todos los Tribunales Constitucionales del mundo.
3.- La validez de una norma no esta dada por su condición de “ordenación racional para el bien común” (Tomás de Aquino), es decir por un contenido de justicia, sino por la existencia de otra norma superior que la valida.
4.- El derecho supone responsabilidades, es decir la posibilidad de aplicar sanciones a ciertas conductas. La responsabilidad es primero personal, obviamente hay que responder por la conducta propia, Existe también la responsabilidad por el hecho ajeno y respecto a la responsabilidades colectivas, las rechaza como propias de sociedades primitivas.
En Chile no existe responsabilidad penal sino por el hecho propio.
Respecto de la responsabilidad civil hay que distinguir en el Código Civil (sin perjuicio de leyes especiales como la ley del tránsito) entre:
a.- Responsabilidad extracontractual
Art. 2320. Toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
Así el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.
Así el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.
Así los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.
Pero cesará la obligación de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
b.- Responsabilidad contractual
Art. 1679. En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable.
5.- Existe un derecho estático que son las normas, como prescripciones de conductas humanas, generales, obligatorias y el derecho dinámico que son los procedimientos a través de los cuales se produce el derecho. Todo derecho es producido por órganos especializados, simples como la simple voluntad de un tirano o complejos como los procedimientos fijados en nuestra constitución.
El derecho agregamos nosotros, puede servir a muy distintos fines, pero acierta Kelsen en describir las leyes generales de su comportamiento.
LOS FINES DEL DERECHO
Habitualmente se mencionan como los grandes fines que todo derecho persigue, o dice perseguir los siguientes:
1.- La Justicia 2.- La paz pública. 3.- La certeza jurídica.
LA JUSTICIA.
Respecto de la justicia hay, a mi juicio tres autores significativos.
Aristóteles que trata de esta en su libro Etica a Nicómaco, que era su hijo. Y respecto del cual en el apéndice se encuentran los párrafos correspondientes.
De su parte Tomás de Aquino nos propone la justicia como “Dar a cada uno lo suyo”. Es a mi juicio un razonamiento tautológico o circular toda vez que si uno se interroga sobre que es lo suyo de cada cual deberá responder que es lo que en justicia le corresponde
Por último el jurista liberal norteamericano John Rawls (1919-2002) nos propone en un texto relevante para la filosofía del derecho “Teoría de la Justicia” una respuesta razonada y extensa a estas interrogantes.
LA PAZ PUBLICA
Si entendemos la paz pública en un sentido que estableciera un consenso mínimo, podríamos decir que la paz pública es la ausencia de la violencia de los particulares la cual queda reservada y monopolizada por el estado y sus órganos especializados a través de procedimiento conocido previamente, legítimamente instalados y racionalmente formulados.
No hay ordenamientos jurídicos que promuevan la violencia en manos de los particulares.
LA CERTEZA JURIDICA
El español Ortega y Gasset afirmaba que una de las necesidades más importantes es “saber a que atenerse” es decir tener certeza de lo que el futuro depara. En el ámbito jurídico esto se traduce en saber si realmente puedo estar seguro de los derechos que creo tener, saber los efectos de mis conductas ya sean para recompensa o castigo. Es una cuestión fundamental a que todo derecho debe dar respuesta y efectivamente las da.
La certeza jurídica se expresa en diversas instituciones, a saber.
1.- LA TERRITORIALIDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY
Siempre se entendió que los conflictos jurídicos se resolvían por las leyes del estado en que había ocurrido la situación y por los tribunales desde este mismo estado.
Excepciones , nuestra legislación considera que hay situaciones de extraterritorialidad de la ley, pero como se aprecia en todas ellas hay un interés chileno comprometido, la nueva doctrina de los Derechos Humanos a partir de la idea de la ciudadanía universal de estos derechos ha alterado este principio como ya veremos. Y de esta manera se pueden juzgar hechos cometidos en un estado en otro en el que no se cometieron y hay tribunales de jurisdicción universal.
EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY CIVIL CHILENA
Artículo 15 del Código Civil “A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes chilenos”
EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL CHILENA.
Código Organico de Tribunales
Art. 6. Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican:
1. Los cometidos por un agente diplomático o consular de la República, en el ejercicio de sus funciones;
2. La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la República;
3. Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el Párrafo 14 del Título VI del Libro II del Código Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la República;
4. Los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta mar, o a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia;
5. La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos públicos, cometida por chilenos, o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República;
6. Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió;
7. La piratería;
8. Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias, y
9. Los sancionados por el Título I del Decreto Nº 5 839, de 30 de septiembre de 1948, que fijó el texto definitivo de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia, cometidos por chilenos o por extranjeros al servicio de la República.
LA PRESCRIPCION
La prescripción es una institución jurídica milenaria que tiene por objeto en el ámbito civil hacer que una situación de hecho que se prolonga en el tiempo, (derechos supuestos que se ejercen como tales o derechos que no se exigen) se consolide como una realidad jurídica que de certeza a las personas en cuanto a sus derechos y obligaciones.
En el ámbito penal se fundamenta en estos mismos principios sólo que cabe agregar que la reincorporación a la legalidad social del delincuente prófugo o del culpable no identificado son necesarias a la paz social.
PRESCRIPCION CIVIL EN CHILE
Art. 2492. La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.
PRESCRIPCION PENAL
Art. 94. La acción penal prescribe:
Respecto de los crímenes a que la ley impone pena de muerte o de presidio, reclusión o relegación perpetuos, en quince años.
Respecto de los demás crímenes, en diez años.
Respecto de los simples delitos, en cinco años.
Respecto de las faltas, en seis meses.
Cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa de libertad, para la aplicación de las reglas comprendidas en los tres primeros acápites de este artículo; si no se impusieren penas privativas de libertad, se estará a la mayor.1
Las reglas precedentes se entienden sin perjuicio de las prescripciones de corto tiempo que establece este Código para delitos determinados.
Art. 95. El término de la prescripción empieza a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito.
Art. 96. Esta prescripción se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra él; pero si se paraliza su prosecución por tres años o se termina sin condenarle, continúa la prescripción como si no se hubiere interrumpido.
Art. 97. Las penas impuestas por sentencia ejecutoria prescriben:
La de muerte y la de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años.
Las demás penas de crímenes, en diez años.
Las penas de simples delitos, en cinco años.
Las de faltas, en seis meses.
Art. 98. El tiempo de la prescripción comenzará a correr desde la fecha de la sentencia de término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta principiado a cumplirse.
Art. 99. Esta prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el condenado, durante ella, cometiere nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que comience a correr otra vez.
Art. 100. Cuando el inculpado se ausentare del territorio de la República sólo podrá prescribir la acción penal o la pena contando por uno cada dos días de ausencia, para el cómputo de los años.
Para los efectos de aplicar la prescripción de la acción penal o de la pena, no se entenderán ausentes del territorio nacional los que hubieren estado sujetos a prohibición o impedimento de ingreso al país por decisión de la autoridad política o administrativa, por el tiempo que les hubiere afectado tal prohibición o impedimento.1
Art. 101. Tanto la prescripción de la acción penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de personas.
Art. 102. La prescripción será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el procesado no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio.
Art. 103. Si el inculpado se presentare o fuere habido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus respectivos casos, para tales prescripciones, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante y aplicar las reglas de los artículos 65, 66, 67 y 68 sea en la imposición de la pena, sea para disminuir la ya impuesta.
Esta regla no se aplica a las prescripciones de las faltas y especiales de corto tiempo.
Art. 104. Las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del
LA DOCTRINA DE LOS DERECHOS HUMANOS
Hay una rama del derecho que ha surgido de manera impetuosa en los últimos decenios, esta es la de los Derechos Humanos.
Los supuesto teóricos de esta se encuentran íntimamente ligados a la modernidad ilustrada que en el ámbito político y jurídico alcanzo su mayoría de edad a partir de la Revolución Francesa. Esta tuvo como mentores ideológicos Voltaire, Rousseau, Holbach, Diderot y Montesquieu, entre otros.
JJ. Rousseau propone en su texto “El contrato social” que la única razón por la cual un hombre puede mandar a otro es por la existencia de un pacto, ya no hay orígenes divinos o tradicionales del poder, esto a su vez supone que los hombres son iguales, ontológicamente iguales, en tanto seres humanos. Hegel dirá que este sentido de la igualdad de los hombres es el aporte del cristianismo primitivo.
A los pocos meses de desatada la revolución la Asamblea Nacional promulgó la declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, que es la siguiente:
Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano (26 de agosto de 1789)
Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta declaración, constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus derechos y sus deberes; a fin de que los actos del poder legislativo y del poder ejecutivo, al poder cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institución política, sean más respetados y para que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos.
En consecuencia, la Asamblea nacional reconoce y declara, en presencia del Ser Supremo y bajo sus auspicios, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano:
Artículo primero.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.
Artículo 2.- La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.
Artículo 3.- El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún cuerpo, ningún individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella.
Artículo 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley.
Artículo 5.- La ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Nada que no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer algo que ésta no ordene.
Artículo 6.- La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a contribuir a su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser la misma para todos, ya sea que proteja o que sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella, todos son igualmente admisibles en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos.
Artículo 7.- Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos determinados por la ley y con arreglo a las formas que ésta ha prescrito. Quienes soliciten, cursen, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán ser castigados; pero todo ciudadano convocado o aprehendido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato; es culpable si opone resistencia.
Artículo 8.- La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente.
Artículo 9.- Puesto que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley.
Artículo 10.- Nadie debe ser incomodado por sus opiniones, inclusive religiosas, a condición de que su manifestación no perturbe el orden público establecido por la ley.
Artículo 11.- La libre comunicación de pensamientos y de opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre; en consecuencia, todo ciudadano puede hablar, escribir e imprimir libremente, a trueque de responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.
Artículo 12.- La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita de una fuerza pública; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos, y no para el provecho particular de aquellos a quienes ha sido encomendada.
Artículo 13.- Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración, resulta indispensable una contribución común; ésta debe repartirse equitativamente entre los ciudadanos, proporcionalmente a su capacidad.
Artículo 14.- Los ciudadanos tienen el derecho de comprobar, por sí mismos o a través de sus representantes, la necesidad de la contribución pública, de aceptarla libremente, de vigilar su empleo y de determinar su prorrata, su base, su recaudación y su duración.
Artículo 15.- La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestión a todo agente público.
Artículo 16.- Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Constitución.
Artículo 17.- Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y a condición de una justa y previa indemnización.
La revolución francesa fue derrotada por la reacción thermidoriana, luego Napoleón la transformó en un engendro patético y la monarquía se restableció transitoriamente. La humanidad avanzó y se detuvo y en ocasiones retrocedió para luego reiniciar su marcha en un sentido de la libertad la igualdad y la fraternidad. Pero ya estaban echadas las bases de lo que sería el derecho democrático de la modernidad triunfante.
Los Derechos Humanos parten del principio de la igualdad, pero también que los seres humanos tienen una dignidad que ningún estado puede violentar.
Los presupuestos copulativos y necesarios para que un hecho constituya una violación a los Derechos Humanos son:
1.- Que el sujeto activo sea un agente del estado. Esto es muy grave pues: a.- Los enormes recursos del estado hacen esta acción por lo general irresistible. b.- Pervierten al estado cuyo papel principal es dictar las leyes y hacerlas cumplir, en un estado delincuente o terrorista, el terrorismo del estado.
Por cierto que los particulares pueden cometer delitos de motivación política y muy graves pero esos corresponden a otra tipificación penal, por lo general seguridad interior del estado o terrorismo.
2.- Que la conducta sea un delito.
3.- Que esta conducta sea parte de una política generalizada y sistemática que se mantiene en el tiempo. Es decir, no puede ser un simple exabrupto o abuso cometido por un agente del estado por motivaciones políticas o particulares sin vinculación con una política del estado.
Luego de la Segunda Guerra Mundial y luego de los horrores vividos las Naciones Unidas promulgó la Declaración Universal de los Derechos Humanos que es del siguiente tenor:
Preámbulo
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;
Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias;
Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión;
Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones;
Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad;
Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y
Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso;
La Asamblea General
proclama la presente
Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción
3.- Enumeración de los Derechos Humanos.
ARTÍCULO 1.
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
ARTÍCULO 2.
1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberania.
ARTÍCULO 3.
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
ARTÍCULO 4.
Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas.
ARTÍCULO 5.
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes.
ARTÍCULO 6.
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.
ARTÍCULO 7.
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración contra toda provocación a tal discriminación.
ARTÍCULO 8.
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.
ARTÍCULO 9.
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.
ARTÍCULO 10.
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída publicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en material penal.
ARTÍCULO 11.
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
ARTÍCULO 12.
Nadie será objeto de ingerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales ingerencias o ataques.
ARTÍCULO 13.
1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado.
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país.
ARTÍCULO 14.
1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país.
2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
ARTÍCULO 15.
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.
ARTÍCULO 16.
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
ARTÍCULO 17.
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.
ARTÍCULO 18.
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la ensenanza, la práctica, el culto y la observancia.
ARTÍCULO 19.
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.
ARTÍCULO 20.
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.
ARTÍCULO 21.
1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.
ARTÍCULO 22.
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.
ARTÍCULO 23.
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
ARTÍCULO 24.
Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.
ARTÍCULO 25.
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asímismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes a su voluntad.
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social.
ARTÍCULO 26.
1. Toda pesona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos,en función de los meritos respectivos.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos y religiosos; y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrán derecho preferentemente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.
ARTÍCULO 27.
1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
ARTÍCULO 28.
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados por esta Declaración se hagan plenamente efectivos.
ARTÍCULO 29.
1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.
2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fín de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás,y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática.
3. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.
ARTÍCULO 30.
Nada en la presente Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendentes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.
Desafortunadamente la guerra fría iniciada por las mismas fechas impidió la creación de una institucionalidad internacional de Los Derechos Humanos que garantizara jurídicamente su vigencia a través de tribunales con el poder suficiente para ejercer su imperio
La humanidad vivió en la guerra de independencia de Argel del colonialismo francés y luego en las dictaduras latinoamericanas nuevas y masivas violaciones a los Derechos humanos. Se creó incluso una doctrina que justificaba las violaciones a los Derechos Humanos: la doctrina de la seguridad nacional. Se crearon instituciones como la Escuela de las Américas de Panamá, establecida por el ejército norteamericano para proceder a violar “científicamente” los DDHH.
Afortunadamente luego del fin de la guerra fría la humanidad estuvo en situación de dotarse de una legislación e institucionalidad que protegiera al ser humano de los abusos del estado. Para ello se debió vivir las catástrofes humanitarios que significaron los conflictos de Burundí Yugoslavia.
En 1998 se creo El Tribunal Penal Internacional y la legislación a aplicar para los crímenes de Lesa Humanidad, genocidio, crímenes de guerra y agresión a partir de lo que se llamo el Estatuto de Roma. El que contiene entre otras cosas las siguientes disposiciones:
Artículo 1
La Corte
Se instituye por el presente una Corte Penal Internacional ("la Corte"). La Corte será una institución permanente, estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. La competencia y el funcionamiento de la Corte se regirán por las disposiciones del presente Estatuto.
Artículo 2
Relación de la Corte con las Naciones Unidas
La Corte estará vinculada con las Naciones Unidas por un acuerdo que deberá aprobar la Asamblea de los Estados Partes en el presente Estatuto y concluir luego el Presidente de la Corte en nombre de ésta.
Artículo 3
Sede de la Corte
1. La sede de la Corte estará en La Haya, Países Bajos ("el Estado anfitrión").
2. La Corte concertará con el Estado anfitrión un acuerdo relativo a la sede que deberá aprobar la Asamblea de los Estados Partes y concluir luego el Presidente de la Corte en nombre de ésta.
3. La Corte podrá celebrar sesiones en otro lugar cuando lo considere conveniente, de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto.
Artículo 4
Condición jurídica y atribuciones de la Corte
1. La Corte tendrá personalidad jurídica internacional. Tendrá también la capacidad jurídica que sea necesaria para el desempeño de sus funciones y la realización de sus propósitos.
2. La Corte podrá ejercer sus funciones y atribuciones de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto en el territorio de cualquier Estado Parte y, por acuerdo especial, en el territorio de cualquier otro Estado.
PARTE II. DE LA COMPETENCIA, LA ADMISIBILIDAD Y EL DERECHO APLICABLE
Artículo 5
Crímenes de la competencia de la Corte
1. La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes:
a) El crimen de genocidio;
b) Los crímenes de lesa humanidad;
c) Los crímenes de guerra;
d) El crimen de agresión.
2. La Corte ejercerá competencia respecto del crimen de agresión una vez que se apruebe una disposición de conformidad con los artículos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará. Esa disposición será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas.
Artículo 6
Genocidio
A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "genocidio" cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
i) Desaparición forzada de personas;
j) El crimen de apartheid;
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
2. A los efectos del párrafo 1:
a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política;
b) El "exterminio" comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;
c) Por "esclavitud" se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;
d) Por "deportación o traslado forzoso de población" se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional;
e) Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;
f) Por "embarazo forzado" se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;
g) Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;
h) Por "el crimen de apartheid" se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;
i) Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.
3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término "género" se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término "género" no tendrá más acepción que la que antecede.
Artículo 8
Crímenes de guerra
1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes.
2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por "crímenes de guerra": a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:
i) Matar intencionalmente;
ii) Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos;
iii) Infligir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente contra la integridad física o la salud;
iv) Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares, a gran escala, ilícita y arbitrariamente;
v) Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a prestar servicio en las fuerzas de una Potencia enemiga;
vi) Privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona de sus derechos a un juicio justo e imparcial;
vii) Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales;
viii) Tomar rehenes;
b) Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales dentro del marco del derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:
i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra objetos civiles, es decir, objetos que no son objetivos militares;
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho internacional de los conflictos armados;
iv) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y directa que se prevea;
v) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares;
vi) Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción;
vii) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves;
viii) El traslado, directa o indirectamente, por la Potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio;
ix) Los ataques dirigidos intencionalmente contra edificios dedicados al culto religioso, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, siempre que no sean objetivos militares;
x) Someter a personas que estén en poder del perpetrador a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud;
xi) Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la nación o al ejército enemigo;
xii) Declarar que no se dará cuartel;
xiii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo;
xiv) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga;
xv) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones bélicas dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado a su servicio antes del inicio de la guerra;
xvi) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto;
xvii) Veneno o armas envenenadas;
xviii) Gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogo;
xix) Balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones;
xx) Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violación del derecho humanitario internacional de los conflictos armados, a condición de que esas armas o esos proyectiles, materiales o métodos de guerra, sean objeto de una prohibición completa y estén incluidos en un anexo del presente Estatuto en virtud de una enmienda aprobada de conformidad con las disposiciones que, sobre el particular, figuran en los artículos 121 y 123;
xxi) Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular tratos humillantes y degradantes;
xxii) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que constituya una violación grave de los Convenios de Ginebra;
xxiii) Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas para que queden inmunes de operaciones militares determinados puntos, zonas o fuerzas militares;
xxiv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y vehículos sanitarios, y contra personal habilitado para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional;
xxv) Provocar intencionalmente la inanición de la población civil como método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro de conformidad con los Convenios de Ginebra;
xxvi) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades;
c) En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa:
i) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura;
ii) Los ultrajes contra la dignidad personal, en particular los tratos humillantes y degradantes;
iii) La toma de rehenes;
iv) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin sentencia previa pronunciada por un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables.
d) El párrafo 2 c) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y por lo tanto no se aplica a situaciones de disturbios o tensiones internos, tales como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar.
e) Otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional, dentro del marco establecido de derecho internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:
i) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil como tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
ii) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y vehículos sanitarios y contra el personal habilitado para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra de conformidad con el derecho internacional;
iii) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles con arreglo al derecho de los conflictos armados;
iv) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios dedicados al culto religioso, la educación, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y otros lugares en que se agrupa a enfermos y heridos, a condición de que no sean objetivos militares;
v) Saquear una ciudad o plaza, incluso cuando es tomada por asalto;
vi) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, definido en el apartado f) del párrafo 2 del artículo 7, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual que constituya también una violación grave del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra;
vii) Reclutar o alistar niños menores de 15 años en las fuerzas armadas o utilizarlos para participar activamente en hostilidades;
viii) Ordenar el desplazamiento de la población civil por razones relacionadas con el conflicto, a menos que así lo exija la seguridad de los civiles de que se trate o por razones militares imperativas;
ix) Matar o herir a traición a un combatiente enemigo;
x) Declarar que no se dará cuartel;
xi) Someter a las personas que estén en poder de otra parte en el conflicto a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo que no estén justificados en razón del tratamiento médico, dental u hospitalario de la persona de que se trate ni se lleven a cabo en su interés, y que provoquen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud;
xii) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo;
f) El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a situaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos.
3. Nada de lo dispuesto en los párrafos 2 c) y d) afectará a la responsabilidad que incumbe a todo gobierno de mantener y restablecer el orden público en el Estado y de defender la unidad e integridad territorial del Estado por cualquier medio legítimo.
Artículo 27
Improcedencia del cargo oficial
1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena.
2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.
Artículo 28
Responsabilidad de los jefes y otros superiores
Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte:
1. El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:
a) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y
b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.
2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando:
a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos;
b) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y
c) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.
Artículo 29
Imprescriptibilidad
Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.
PARTE VI. DEL JUICIO
Artículo 62
Lugar del juicio
A menos que se decida otra cosa, el juicio se celebrará en la sede de la Corte.
Como se aprecia se ha establecido la imprescriptibilidad de los crímenes de este estatuto. Lo que es una modificación sustantiva a la doctrina clásica del derecho penal. De igual manera los delitos aquí contemplados pueden ser juzgados fuera de los limites del estado en que se cometieron.
Por diversas vicisitudes políticas el estado de Chile sólo ratificó el Estatuto de Roma 11 años después y procedió a dictar la ley 20.257 tipificando los delitos en comento. En los artículos atingentes de esta ley se puede leer
Introducción.
La presente moción tiene por objeto perfeccionar y adecuar la legislación
chilena tipificando conductas constitutivas de delitos y crímenes contenidos en
el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, con miras a la ratificación
de dicho tratado.
Este proyecto responde a lo señalado en el propio Preámbulo del Estatuto de
Roma, conforme al cual es deber de todo Estado Parte ejercer su jurisdicción
penal contra los responsables de crímenes internacionales. Además, en virtud
del principio de complementariedad, la competencia de la Corte Penal
Internacional sobre los mismos es subsidiaria o complementaria, pues la
jurisdicción en primer término pertenece a los Estados.
Por consiguiente, los Estados son los primeros llamados a ejercer jurisdicción
respecto de esos crímenes. La Corte sólo asumirá competencia en los casos en
que no exista ejercicio de la jurisdicción por parte del propio Estado, cuando
éste no se encuentre en condiciones objetivas de ejercerla o no esté realmente
dispuesto a hacerlo.
II. Antecedentes de la presente moción.
La presente moción responde a la concreción del acuerdo de voluntades, de
diversos sectores políticos, de ratificar el Tratado de Roma.
Por sentencia de abril de 2002, el Tribunal Constitucional señaló que para que
Chile pudiera adherir a dicho tratado, se requería reformar la Constitución.
Frente a ello, el gobierno de la época despachó al Senado un proyecto de
reforma constitucional.
Además, con miras a lograr los consensos necesarios para la ratificación del
Tratado de Roma, se presentaron iniciativas para tipificar los delitos de
competencia de la Corte. Entre éstas, la moción (Boletín N° 3493) del Senador
Jaime Naranjo Ortiz y ex Senador José Antonio Viera-Gallo Quesney. Dicha
moción fue ingresada en abril del año 2004 y fue aprobada en general en
noviembre del año 2005. Durante la tramitación legislativa de dicha moción, se
Historia de la Ley Nº 20.357 Página 5 de 208
MOCIÓN PARLAMENTARIA
presentaron y analizaron informes en derecho de destacados profesores, tanto
del área del Derecho Penal como del Derecho Internacional.
En agosto de 2008, el Ejecutivo presentó una indicación sustitutiva a dicho
proyecto, con el fin de hacerse cargo de las principales críticas formuladas al
texto que se estaba tramitando; entre ellas, la necesidad de dotar a la ley de
suficiente autonomía dada la especial naturaleza de los delitos previstos en ella
y los bienes jurídicos en juego. Luego de ello, la oposición también presentó
indicaciones.
A partir de ese momento, frente a la necesidad de lograr consensos, se
comenzó a trabajar en la elaboración de un nuevo texto que armonizara ambas
indicaciones, las presentadas por Senadores de oposición y las presentadas por
el Ejecutivo. Para ello, se formó una comisión especial de con representantes
de ambos sectores. Como consecuencia de ese largo camino, surge el presente
proyecto.
Al igual que en la indicación presentada por el Ejecutivo en 2008, en esta
iniciativa se ha optado por mantener la relación de las normas que ella
describe con las contenidas en la Parte General del Código Penal. De esta
manera se establecen reglas especiales sólo en los casos que ha sido
indispensable, por el singular objeto de regulación, cumpliendo en esta última
parte además, con las obligaciones existentes en esta materia en el Estatuto
de Roma.
Las conductas que se tipifican son crímenes contra la humanidad; Genocidio; y
crímenes y delitos de guerra.
En mérito de lo expuesto, venimos en presentar el siguiente
“TÍTULO I
CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD Y GENOCIDIO.
1. Crímenes de lesa humanidad
Artículo 1º.- Constituyen crímenes de lesa
humanidad los actos señalados en el presente párrafo, cuando en su comisión
concurran las siguientes circunstancias:
1º.- Que el acto sea cometido como parte
de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil;
2º.- Que el ataque a que se refiere el
numerando precedente responda a una política del Estado o de sus agentes; de
grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable,
ejerzan sobre algún territorio un control tal que les permita realizar operaciones
militares, o de grupos organizados que detenten un poder de hecho tal que
favorezca la impunidad de sus actos.
Artículo 2º.- Para efectos de lo dispuesto
en el artículo precedente, se entenderá:
1º.- Por “ataque generalizado” un mismo
acto o varios actos simultáneos o inmediatamente sucesivos, que afectan o son
dirigidos a un número considerable de personas, y
2º.- Por “ataque sistemático” una serie de
actos sucesivos que se extienden por un cierto período de tiempo y que afectan o
son dirigidos a un número considerable de personas.
Artículo 3°.- El que, concurriendo las
circunstancias del artículo 1º, con el propósito de dar muerte a una cantidad
considerable de personas, causare la de una o más de ellas, será castigado con la
pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado.
Artículo 4º.- Será castigado con la pena
de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo el que mate a otro,
concurriendo las circunstancias descritas en el artículo 1°.
Artículo 5º.- Será castigado con la pena
de presidio mayor en cualquiera de sus grados, el que, concurriendo las
circunstancias descritas en el artículo 1°:
1º.- Castrare a otro o le mutilare un
miembro importante;
2°.- Lesionare a otro, dejándole demente,
inútil para el trabajo, impotente, impedido de un miembro importante, o
notablemente deforme;
3°.- No hallándose comprendido en el
numeral anterior, privare a otro de su capacidad de reproducción biológica,
siempre que la conducta no se encontrare justificada por un tratamiento médico
o el consentimiento de la víctima;
4°.- Constriñere mediante violencia o
amenaza a una mujer a practicarse un aborto o a permitir que le sea practicado;
5°.- Causare el embarazo de una mujer,
constriñéndola mediante violencia o amenaza a permitir el uso de algún medio
para tal efecto, distinto a alguno de los señalados en el inciso siguiente;
6°.- Redujere a otro a la condición de
esclavo, o interviniere en la trata o tráfico de esclavos.
Para los efectos de la presente ley se
entenderá por esclavitud el ejercicio de algunos de los atributos de la propiedad
sobre una o más personas para satisfacer propósitos lucrativos, sexuales,
laborales u otros semejantes;
7°.- Privare a otro de su libertad por más
de cinco días, salvo en los casos a que se refieren los dos últimos incisos del
artículo 141 del Código Penal, en cuyo caso se estará a la sanción ahí
contemplada;
8º.- Violare a una persona en los términos
de los artículos 361 y 362 del Código Penal o abusare sexualmente de ella en los
términos del artículo 365 bis del mismo Código, o
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MOCIÓN PARLAMENTARIA
9º.- Forzare a otro a prostituirse,
sirviéndose para ello de violencia o amenaza.
La pena será de presidio mayor en su
grado medio a máximo si, en los casos a que se refieren los numerales 1 a 7, se
cometiere además violación, en los términos señalados en los artículos 361 y 362
del Código Penal, o el abuso sexual a que se refiere el artículo 365 bis del mismo
código, o sometiere a otro a prostitución forzada sirviéndose para ello de
coacción o amenaza aún sin causarle un embarazo a la víctima.
Artículo 6º.- Con la misma pena será
castigado el que, concurriendo las circunstancias descritas en el artículo 1º y con
la intención de sustraer a una persona durante largo tiempo a la protección de la
ley, la prive de cualquier modo de su libertad física, sin atender a la demanda de
información sobre su suerte o paradero, negándola o proporcionando una
información falsa.
En los casos a que se refieren los dos
últimos incisos del artículo 141 del Código Penal, se estará a la sanción ahí
contemplada.
Artículo 7º.- Será castigado con la pena
de presidio mayor en su grado mínimo a medio, el que, concurriendo las
circunstancias descritas en el artículo 1°:
1º.- Torturare a otro que se encuentre bajo
su custodia o control, inflingiéndole graves dolores o sufrimientos físicos o
mentales; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos
que deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o
fortuita de ellas.
Si además de la realización de las
conductas descritas en este numeral se causare alguna de las lesiones previstas
en el artículo 397 del Código Penal o la muerte de la persona bajo custodia o
control, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o imprudencia del
hechor, la pena será de presidio mayor en su grado medio a máximo.
2º.- El que con el propósito de destruir a
una parte de una población sometiere a otro a condiciones de existencia capaces
de causar su muerte, tales como la privación del acceso a alimentos o medicinas.
Artículo 8°.- Será castigado con la pena
de presidio mayor en su grado mínimo, el que, concurriendo las circunstancias
descritas en el artículo 1°:
1º.- Menoscabare gravemente a otro en su
salud física o mental, siempre que estas lesiones no se encuentren comprendidas
en los numerales 1 y 2 del artículo 5°;
2°.- Sometiere a otro a experimentos
sobre su cuerpo o su mente, a una extracción de un órgano, o a cualquier
tratamiento médico no consentido, que pusiere gravemente en peligro su vida o
su salud, siempre que ello no fuere constitutivo de lesiones de las señaladas en
el numeral anterior, ni pusiere al ofendido en la situación a que se refiere el
numeral 2º del artículo precedente, o
3º.- Abusare sexualmente de otro, en los
términos señalados en los artículos 366, o 366 bis del Código Penal, en relación
al artículo 366 ter del mismo o accediere carnalmente a una persona menor de
edad, pero mayor de catorce años, en los términos del artículo 363 del mismo
Código.
Artículo 9°.- Será castigado con la pena
de presidio mayor en cualquiera de sus grados, el que sin derecho expulse por la
fuerza a personas del territorio del Estado al de otro o las obligue a desplazarse
de un lugar a otro dentro del territorio del mismo, concurriendo las circunstancias
descritas en el artículo 1°.
Artículo 10.- No podrá aplicarse el
mínimun de la pena en los delitos contemplados en este párrafo, si ellos fueren
cometidos para oprimir y dominar en forma sistemática a un grupo racial o con la
intención de mantener dicha dominación y opresión.
2. Genocidio
Artículo 11.- El que con la intención de
destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso, en su
calidad de tal, realice cualquiera de los siguientes actos, comete genocidio y será
castigado con las penas que respectivamente se indican:
1º.- Matar a uno o más miembros del
grupo, con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado;
2º.- Causar a uno o más miembros del
grupo un menoscabo grave en su salud física o mental;
3º.- Someter al grupo a condiciones de
existencia capaces de causar su destrucción física, total o parcial tales como la
privación del acceso a alimentos o medicinas;
4º.- Aplique medidas destinadas a impedir
nacimientos en el seno del grupo, o
5º.- Traslade por fuerza a menores de 18
años del grupo a otro grupo, o se les impida regresar a aquél.
En los casos de los numerales 2, 3, 4 y 5,
la pena será de presidio mayor en cualquiera de sus grados.
Artículo 12.- Si la comisión del acto de
genocidio previsto en el numeral 3º del artículo 11 ocasionare con culpa la
muerte de uno o más miembros del grupo, se aplicará la pena de presidio mayor
en su grado medio a presidio perpetuo.
Artículo 13.- El que incitare pública y
directamente a cometer genocidio será sancionado con la pena de presidio menor
en su grado máximo, salvo que por las circunstancias del caso haya que
considerar al incitador como autor, conforme a las reglas generales del Código
Penal.
…
Artículo 40.- La acción penal y la pena de
los delitos previstos en esta ley no prescriben.
Artículo 41.- Estas disposiciones no se entenderán derogadas tácitamente por el establecimiento posterior de normas que fueren aplicables a los mismos hechos, aunque resultaren inconciliables.
Como se aprecia , se reitera la imprescriptibilidad de los delitos pero además se señala que normas que eventualmente pudieran ser más favorables al reo no se entenderán tácitamente derogadas si resultan inconciliables, es decir sólo es posible la derogación expresa.
ANEXO
ARISTOTELES: ETICA A NICOMACO
Habemos, pues, de tratar de la justicia y sin justicia en qué hechos consisten, y qué medianía es la justicia, y de qué cosas es lo justo el medio, y habésmoslo de tratar por la misma orden que habemos tratado lo pasado. Vemos, pues, que todos pretenden llamar
justicia aquel hábito y costumbre, que hace prontos a los hombres en el hacer las cosas
justas, y por la cual los hombres obran justamente y aman las cosas justas. Y de la misma
manera la sinjusticia aquella costumbre que induce a los hombres a hacer agravios y a
querer lo que no es justo. Por esto, habemos de presuponer agora esto como en suma,
porque no es todo de una misma manera en las facultades y en las ciencias y en los
hábitos. Porque la facultad y la ciencia parece que una misma trata cosas contrarias, pero
en los hábitos cada contrario tiene su propio hábito, ni puede un mismo hábito inclinar a
dos contrarios, como la salud no hace las cosas que le son contrarias, sino sólo lo que a
ella pertenece. Porque decimos que uno anda sanamente, cuando anda como andaría un
sano. Muchas veces, pues, un hábito se conoce por el hábito contrario, y muchas también
por el subjeto donde está. Porque si está entendido cuál es el buen hábito de cuerpo,
también lo estará cuál es el mal hábito, y también el buen hábito de cuerpo se entenderá
por lo que lo engendra, y lo que lo engendra por el buen hábito mismo se sabrá. Porque si
el buen hábito de cuerpo consiste en ser de carne dura y musculosa, de necesidad el mal
hábito de cuerpo consistirá en tener las carnes raras y flojas, y aquello hará buen hábito
de cuerpo, que las carnes tiesas hiciere y musculosas. Acontece, casi de ordinario que si
el nombre del contrario se entiende de muchas maneras, también se entienda el otro.
Como si lo justo se entiende de diversas maneras, también lo injusto. Parece, pues, que
así la justicia como la sinjusticia se entiende de diversas maneras, aunque por ser muy
cercana la una significación de la otra, no se entiende la ambigüedad, como está clara
cuando las significaciones son muy diferentes. Porque entre estas dos maneras de
ambigüidad hay mucha diferencia. Como agora, que se llama llave aquel hueso que está
debajo de la cerviz de los animales, y también aquella con que cierran las puertas, y esto
sólo por la comunicación del nombre. Entendamos, pues, de cuántas maneras se dice
uno injusto. Parece, pues, que así el que traspasa las leyes, como el que codicia
demasiado, y también el que no guarda igualdad, se dice injusto, y así también
claramente aquél se dirá ser justo, que vive conforme a ley y guarda igualdad en el trato
de las cosas, y lo justo será lo que es conforme a ley y a igualdad, y lo injusto lo que es
contra ley y desigual. Y pues el injusto es codicioso, cosa cierta es que se ejercitará en
los bienes, pero no en todos, sino en aquellos en que hay fortuna prospera y adversa, los
cuales, así sencillamente hablando, siempre son buenos, pero particularmente para
algunos no son siempre buenos, y los hombres por éstos ruegan y éstos procuran, lo cual
no había de ser así, sino que habrían de rogar que las cosas que en sí son propriamente
buenas, fuesen también buenas para ellos, y escoger aquello que para ellos es mejor.
Pero el injusto no elige siempre lo que es más, porque en lo que son de suyo propio
cosas malas, siempre escoge lo que es menos. Mas porque lo que es menos malo parece
en alguna manera bueno, y la codicia siempre es de cosas buenas, por esto parece
siempre amigo de lo más. Éste, pues, es desigual, porque este nombre es común y lo
comprende todo en sí, pues lo desigual tiene en sí lo más, y lo menos. Es asimismo
quebrantador de leyes. Porque el traspasar las leyes, o si así lo queremos, decir, la
desigualdad, comprende en sí toda sinjusticia y es común de toda sinjusticia. Y, pues, el
que traspasa las leyes es injusto y justo el que las guarda, cosa cierta es que todas las
cosas legítimas serán en alguna manera justas. Porque todas las cosas determinadas por
la facultad de poner leyes son legítimas, y cada una de ellas decimos ser cosa justa. Las
leyes, pues, mandan todas las cosas, dirigiéndolas, o al bien común de todos, o de los
mejores, o de los más principales en virtud, o en cualquier otra manera. De una manera,
pues, decimos ser justas las cosas que causan y conservan la felicidad y los miembros de
ella en la civil comunidad. Porque también manda la ley que se hagan las obras propias
del hombre valeroso, como no desamparar la orden, no huir, no arrojar las armas. Y
también las que son del varón templado, como no cometer adulterio, no hacer afrenta a
nadie: asimismo las del varón manso, como no herir a nadie, no decirle injurias, y de la
misma manera en los demás géneros de virtudes y de vicios, mandando unas cosas y
prohibiendo otras, lo cual, la ley que bien hecha está, lo hace bien, y ni al la que sin
maduro consejo y repentinamente. Esta manera, pues, de justicia es virtud perfeta,
aunque no así sencillamente, sino para con otro, y por esto nos parece muchas veces la
mejor de las virtudes, y más digna de admiración que el poniente ni el levante, como
solemos decir en proverbio comúnmente. La justicia, pues, encierra en sí y comprende
todas las virtudes, y es la más perfeta de todas la virtudes, porque es el uso de la virtud
que es más perfeta. Y es perfeta, porque el que la posee puede usar para con otro de
virtud y no para consigo mismo solamente. Porque muchos en sus cosas propias pueden
usar de virtud, lo que no pueden hacer en las ajenas. Por esto dice muy bien aquel dicho
de Biante, que el mando y señorío demostrará quién es el varón. Porque el señorío para
el bien de otrie se encamina, y consiste ya en el bien común. Y por esta misma razón
sola, la justicia entre todas las virtudes parece bien ajeno, porque para el bien de otrie se
dirige, pues hace las cosas que son útiles a otro, o al que gobierna, o a la comunidad de
la república. Aquél, pues, es el peor de todos, que contra sí mismo y contra sus amigos
usa de maldad, y el mejor de todos será, no el que usa de virtud para consigo mismo, sino
el que para con otro, porque ésta es la obra de mayor dificultad. De manera que justicia
no es una sola especie de virtud, sino una suma de todas las virtudes. Ni su contraria la
sinjusticia es una especie de vicio, sino una suma de todo género de vicios. En qué
difiera, pues, esta justicia y la virtud, de lo que está dicho se entiende claramente. Porque
en realidad de verdad todo es una misma cosa, aunque no lo es en cuanto al uso y
ejercicio, sino que en cuanto se dirige al bien de otro es justicia, y en cuanto es tal manera
de hábito, dícese así sencillamente virtud.
Capítulo II
Cómo hay muchas maneras de justicias, y cómo hay una diversa de aquélla,
que comprende en sí todas las virtudes, y cuál es y qué tal
En el capítulo pasado distinguió los vocablos de justicia y sinjusticia, y declaró
cómo la perfeta justicia comprendía en sí todas las virtudes, y asimismo la sinjusticia
todos los vicios. Porque todo hombre vicioso hace agravio o a sí mismo o a otro, y el que
hace agravio es injusto; por donde todo hombre vicioso es injusto. Pero porque esta
justicia, tan por sus números y remates puesta, es rara de hallar entre los hombres, y no
es la que comúnmente se pide en el contrato de las gentes (porque no se podría tratar,
tanta falta hay de ella), trata agora de la justicia particular, que consiste en dar a cada uno
lo que es suyo, y muestra lo que se requiere en ella y en qué se peca.
Pero buscamos la justicia, que es particular especie de virtud, pues la hay, según
decimos, y de la misma manera queremos tratar de la particular sinjusticia, la cual, con
esta señal entenderemos que se halla: que el que conforme a los demás vicios vive, bien
hace cierto agravio, pero no se dice que desea más de lo que tiene. Como el que de
cobarde arrojó el escudo, o el que habló malcriadamente por su cólera, o el que no
socorrió con dineros por su escaseza y avaricia. Pero cuando uno desea tener más,
muchas veces no peca en nada de esto, ni aun en ninguno de los otros vicios, y peca en
algún vicio, en fin, pues vituperan a los hombres por la sinjusticia. De do se colige que hay
alguna otra sinjusticia, que es como parte de aquella sinjusticia general, y alguna cosa
particularmente injusta que es parte de aquello injusto universal, que era contra ley. A
más de esto, si uno por alguna ganancia cometiese un adulterio, y recibiese de aquello
dineros, y otro hiciese lo mismo pagando por cumplir con su deseo, y recibiese daño en
su hacienda, ¿no juzgaríamos a éste por hombre disoluto, más que no por codicioso, y al
otro por injusto y no por disoluto? Luego cosa cierta es que en el ganar, fuera de las
demás otras sinjusticias, se puede referir la misma ganancia siempre a alguna especie de
vicio propriamente; y como se refiere el cometer adulterio a la disolución, y el desamparar
en la batalla al compañero a la cobardía, y el herir a la cólera, así también el malganar no
se puede referir a otro vicio sino a la sinjusticia. De manera que queda mostrado a la clara
haber otra particular sinjusticia fuera de aquella universal, que tiene el mismo nombre que
aquélla. Porque la difinición ha de consistir en un mismo género, y la una y la otra tienen
el ser en respecto de otro, aunque la justicia particular refiérese o a alguna honra, o a
intereses, o a evitar algún peligro, o si con algún nombre podemos comprender todas
estas cosas, y también al placer que de la ganancia recebimos. Mas la justicia universal
refiérese a todo aquello que tiene obligación de hacer cualquiera bueno. De manera que
queda sacado en limpio cómo hay muchas maneras de justicias, y cómo hay una
particular diferente de aquella universal, que es la confederación de todas las virtudes.
Qué justicia, pues, y qué tal sea esta particular, habemos agora de tratarlo. Ya, pues,
definimos ser aquello lo injusto que era contra ley y desigual, y lo justo lo que era legítimo
y igual. De manera que la sinjusticia, de que arriba habemos dicho, consiste en las cosas
hechas contra ley. Pero porque no es todo uno ser una cosa desigual y contra ley, sino
que sea lo uno con lo otro como la parte con el todo (porque toda cosa desigual es contra
ley, pero no toda cosa contra ley es desigual, porque toda demasía es desigual, pero no
toda cosa desigual es demasía), no será todo de una manera lo injusto y la sinjusticia,
sino que una será como la parte y otra como el todo. Porque también esta particular
sinjusticia es parte de la sinjusticia universal, y de la misma manera la justicia particular es
parte de la justicia universal. De manera que habemos de tratar de las particulares justicia
y sinjusticia, y de la misma manera de lo justo y de lo injusto. Aquella justicia, pues, que
resulta de todas las virtudes, y es el uso de todas ellas referido a otro, y la sinjusticia, que
de la universal confederación de los vicios procede, quédense a una parte. Pero lo justo y
injusto que de ellas procede es cosa manifiesta que se ha de definir, porque casi todas las
cosas que las leyes disponen, proceden de la virtud universal; pues la ley manda que
vivamos conforme a cada género de virtud, y prohíbe, en particular, las cosas de cada
género de vicios. Y de las cosas por ley establecidas y ordenadas, aquéllas valen para
hacer a los hombres, generalmente, dotados de toda manera de virtud, que están hechas
para enseñar cómo se han de criar todos los vecinos de la ciudad así en común. Pero si
pertenece a la disciplina de la república, o a otra, tratar de la particular doctrina y crianza
de cada uno, con que un varón se cría del todo bueno, después lo determinaremos.
Porque, por ventura, no es todo uno ser uno hombre de bien y serlo todos los ciudadanos.
Una, pues, de las partes de la particular justicia y de lo justo que procede de ella, consiste
en el repartir de las honras, o de los dineros, o de las demás cosas que a los que en una
misma ciudad viven se reparten. Porque en esto acontece tener uno más o menos que
otro, o igualmente. Otra en el regir y ordenar las cosas que consisten en contrataciones,
la cual tiene dos partes. Porque de las contrataciones, unas hay que son voluntarias y
otras que forzosas. Voluntarias contrataciones son como el vender y comprar, el prestar,
el salir fiador, el alquilar, el depositar, el tomar a jornal o asoldadar. Llámanse estas
contrataciones voluntarias, porque el principio y causa de ellas es libre y voluntaria. Pero
las forzosas, unas hay secretas, como el hurto, el adulterio, el dar ponzoña, el ser
alcahuete, el sobornar esclavos, el matar de secreto, el jurar falso, y otras violentas, como
el azotar, el echar en la cárcel, el condenar a muerte, el robar, el mancar, el decir una
injuria y el hacer una afrenta.
Capítulo III
De la justicia que consiste en los repartimientos
Ya que nos ha desengañado Aristóteles que aquí no se trata de la perfeta justicia,
que procede de la concordia de todas las virtudes, sino de la que es especie de virtud y
consiste en el guardar de la igualdad, y ha dicho que tiene dos especies: la una, que toca
a lo público, y consiste en el repartir de las honras y intereses comunes, y la otra en los
particulares contratos, que de necesidad se han de ofrecer entre las gentes, trata en el
capítulo presente de los repartimientos de las honras y intereses. Y como no hay sólo un
género de república, sino muchos (como en los libros de República veremos), da la regla
que se ha de guardar conforme a ellos, y dice que cuanto más uno tenga de aquello que
en la tal república es preciado, tanto más es merecedor de las honras y cargos públicos.
Y así, en la aristocracia, que quiere decir república donde los mejores en virtud y bondad
rigen, la cual sola en realidad de verdad es república, ora se rija por uno sólo, como el
reino, ora por muchos, porque allí sola la virtud es tenida en precio, cuanto uno es mejor
en vida y costumbres, tanto es habido por más digno de los cargos y honras públicas.
Pero en las no tan bien regidas, como son donde se tiene mucha cuenta con el censo y
hacienda de cada uno, según que uno tiene y puede así es honrado. Lo cual es la total
causa del mal de nuestra vida, porque si no al que el temor de Dios le refrena, todos los
demás procuran, por ser más tenidos, acrecentar sus casas por cualquiera vía. Y esto
lloraba sabiamente Horacio en la república de Roma: que eran los hombres admitidos a
los cargos y honras por el censo y hacienda que tenían. Y decía que eran más cuerdos
los muchachos en sus juegos, pues hacían ley, que el que más diestro fuese en el juego,
aquél fuese el rey.
Pero por cuanto el injusto es desigual, y lo injusto desigual, cosa clara es que lo
desigual terná su medio, el cual es lo igual. Porque en todo hecho donde haya más y
menos, ha de haber, de necesidad, igual. Y, pues, si lo injusto es desigual, lo justo será
igual; lo cual, sin más dar razones, lo tienen todos por verdad. Y, pues, lo igual es medio,
seguirse ha que lo justo es una cierta especie de medio. Cualquier medio, pues, de
necesidad ha de consistir, a lo menos, entre dos. Por lo cual necesariamente se colige
que lo justo es medio y igual a algunos, en respecto de algo; y en cuanto es medio eslo
de algunos, que es de lo más y de lo menos. Y en cuanto medio es de dos, y en cuanto
justo a algunos justo. De manera que lo justo ha de consistir de necesidad en cuatro
cosas, a lo menos. Porque a los que les es justo son dos y las cosas en que es justo
asimismo son dos. Y la misma medianía es para los dos, y en las dos cosas. Porque de la
misma manera que sean las dos cosas en qué, sean también las dos personas a quién.
Porque si así no fuese, ya los que son iguales no tenían cosas iguales. Pues de aquí
nacen las bregas y contiendas, cuando los que son iguales no tienen iguales cosas, o
cuando los que no lo son las tienen y gozan. Véese esto a la clara por lo que de la
dignidad procede. Porque todos a una voz confiesan que lo justo en los repartimientos se
ha de repartir conforme a la dignidad de cada uno; pero en qué consista esta dignidad, no
conforman todos en un parecer, sino que en el pueblo que por gobierno de toda la
comunidad se rige, pretenden que consiste en la libertad; donde pocos y poderosos
gobiernan, juzgan que consiste en las riquezas, y otros en la nobleza del linaje; mas
donde los buenos gobiernan, júzgase que consiste en la virtud. De manera que lo justo es
cosa que consiste en proporción; porque el tener proporción no es lo propio del número
de uno, sino de todo número en general, porque la proporción es igualdad de cuenta, y
consiste a lo menos entre cuatro, y la proporción dividida, cosa clara es que consiste en
cuatro; pero también la continua, porque usará dos veces de uno, y lo dirá dos veces de
esta manera: como sea la proporción de a con la de b, sea la de b con la de c. De manera
que la b dos veces se nombra, y así tomada la proporción de b dos veces, serán cuatro
las cosas que tienen proporción. Lo justo, pues, consiste a lo menos en cuatro cosas, y es
la misma cuenta, porque así las personas a quien es justo, como las cosas que lo son,
están distinctas. Será, pues, de esta manera la proporción: que, como sea este término a
con este término b, así se ha de haber este término c con este término d. Y, al contrario,
como sea la a con la c, se ha de haber la b con la d. Y de la misma manera el un todo con
el otro que el repartimiento ajunta. Y si de esta manera se conciertan, justamente los
ajunta. La confederación, pues, del término a con el de c, y la del de b con el de d, es lo
justo en la repartición, y lo justo es el medio; quiero decir de lo que no admite proporción,
porque lo que proporción tiene, es el medio, y lo justo es medio que consiste en
proporción. A esta proporción llámanla los matemáticos proporción geométrica, porque en
la geometría es así, que como sea el todo con el todo, se ha de haber lo uno con lo otro.
Y tal proporción como ésta no es proporción continua, porque no es un mismo término el
que se compara y el con quien se compara. Es, pues, esta manera de justo, cosa que
consiste en proporción, y esta manera de injusto, cosa que no tiene proporción. Uno,
pues, de ello es lo más, y otro lo menos, lo cual en las mismas obras se ve claro, porque
el que hace agravio, tiene más del bien de lo que merece, y el que lo recibe menos. Y en
lo malo es al revés, porque el menor mal, comparado con el mayor, tiénese en cuenta de
bien, pues el menor mal es más de escoger que no el mayor, y todo lo que es de escoger
es bien, y lo más digno de escoger, mayor bien. de esta manera, pues, es la una especie
de lo justo.
Capítulo IV
De la justicia que se ha de guardar en los contractos
En el capítulo pasado trató de la distribución de las honras y intereses públicos, y
de la justicia y igualdad que se debe guardar en ellos. Aunque conforme a la doctrina de
sus tiempos, en los cuales ninguno se tenía por hombre de valor si no era matemático y
hábil en la geometría y aritmética, redujo la distribución de esta igualdad a proporción de
geometría, para mostrar la fuerza que tiene la igualdad. Agora, en el capítulo presente,
trata de la otra especie de igualdad, que consiste en los contractos que se ofrecen en el
tratar de los negocios, y pone la diferencia que hay de esta especie a la primera, que aquí
no se tiene cuenta con la dignidad de las personas, como en la otra se tenía, sino en la
igualdad de las cosas. Porque aunque el que debe sea bueno y a quien debe malo, el
juez condemnará al bueno que satisfaga al malo el interese que le debe, si ha de hacerlo
de justicia y igualdad.
La otra especie que resta, y es para reformar, consiste en los contractos, así
voluntarios como forzosos. Esta especie de justo es diferente de la primera. Porque la
justicia que consiste en la distribución de las cosas comunes, siempre se ha de tratar por
la proporción que habemos dicho, pues la repartición de intereses comunes, si se hiciese,
se ha de hacer por la misma cuenta y proporción que se hace el repartimiento del tributo,
y la sinjusticia que a esta justicia contradice, es fuera de proporción. Pero lo justo, que
consiste en los contractos, es cierta igualdad, y lo injusto desigualdad, pero no conforme a
la proporción que allí dijimos, sino conforme a la proporción aritmética. Porque aquí no se
hace diferencia si el bueno defrauda al malo en algo, o si el malo al bueno, ni si el bueno
cometió adulterio o si el malo, sino que la ley solamente tiene cuenta con la diferencia del
daño, y quiere reducir a igualdad al que hace injuria y al que la padece. Y si de dos el uno
hizo daño y el otro lo recibió, el juez pretende tal cosa como aquélla, como injusta y
desigual, reducirla a igualdad. Porque cuando uno es herido y otro lo hiere o lo mata, y el
que fue herido muere, aquel daño y hecho divídese en partes desiguales, pero el juez
procura igualar el daño quitando de la ganancia (porque, generalmente hablando, en
semejantes cosas que éstas, aunque a algunas no parece cuadrarles propriamente el
nombre de ganancia, dícese ganancia en el que hiere y daño en el que lo padece, y
cuando viene a reglarse aquel tal daño, llámase en el que lo recibió daño y en el que lo
hizo ganancia), de manera que lo igual es medio entre lo más y lo que es menos; y de
estas dos cosas la ganancia es lo más, y lo menos es, por el contrario, el daño. Porque lo
que toma más del bien y menos del mal es ganancia, y lo que al contrario de esto es daño
o perjuicio, de las cuales dos cosas es el medio lo igual, que es lo que llamamos justo. De
manera que lo que corrige y emienda los contractos, es lo justo y el medio entre el
perjuicio y la ganancia. Y así, cuando dos contienden sobre esto, luego acuden al juez, y
ir al juez es lo mismo que ir a lo justo. Porque el juez no se pretende que es otra cosa sino
una justicia que habla. Y buscan un juez medio, y aun algunos los llaman medianeros,
porque si alcanzan el medio, alcanzan lo que es justo. De manera que lo justo es una
medianía, pues lo es el juez mismo que lo juzga. Ni hace otro el juez sino igualar, de la
misma manera que una línea en dos partes dividida, tanto cuanto más la una parte
excede de la mitad, le quita y lo añade a la otra parte. Pero cuando el todo estuviere en
dos iguales partes repartido, entonces dicen que tiene cada uno lo que es suyo, si cada
uno recibe partes iguales. Y lo igual, conforme a cuenta de aritméticos, y su proporción,
es medio de lo más y de lo menos. Y por esto se llama lo justo en griego diceon, que en
aquella lengua quiere casi decir cosa en dos partes partida, como si uno dijese en la
misma lengua dicheon; y el juez se llama dicastes, que quiere casi decir repartidor, como
quien dijiese dichastes. Porque si siendo dos cosas iguales le quitan a la una una parte y
la añaden a la otra, excederá la una a la otra en aquellas dos partes. Porque si a la una le
quitasen y a la otra no añadiesen, no le excedería sino en sola una parte. De manera que
la parte a quien le dieron, excede al medio en una sola parte, y el medio, a la parte que le
quitaron, en otra. Esto, pues, es entender lo que es justo: saber cuánta parte se ha de
quitar al que tiene de más, y cuánta añadir al que tiene de menos. Porque tanto cuanto el
que tiene de más excede al medio, se ha de añadir al que menos tiene, y tanto cuanto le
falta al que menos tiene, se ha de quitar al que tiene de más. Sean, hagamos cuenta, tres
líneas iguales a, a, b, b, c, c, las unas a las otras. De las dos líneas iguales a, a, quítenles
sendas partes que se llamen a, e, y añádanse a las líneas c, c, y lo que de allí resulte
llámese d, f, sucederá de aquí que la línea d, f, será mayor que la línea a, a, toda la parte
de a, e. Lo mismo acaece en las demás artes. Porque si no hobiese proporción entre el
que hace y el que padece, en qué y cuánto ha de hacer el uno y padecer el otro,
confundirse hían. Estos dos nombres de ganancia y perjuicio procedieron de los
contractos voluntarios, donde tener más de lo que tenían llaman ganar, y recibir perjuicio
tener menos de lo que tuvieron al principio. Como es en el vender y comprar, y en todos
los demás contractos donde la ley permite contratar. Pero donde ni hay más ni menos,
sino que se tienen lo mismo que antes se tenían por sí mismos, dicen que tienen lo que
es suyo, y que ni han perdido ni ganado. De manera que lo justo es el medio entre cierta
pérdida y ganancia, que es el tenerlo igual, y lo más y lo menos en las cosas que no son
voluntarias antes y después.
Capítulo V
Del talión, del dinero y de la necesidad
Declaradas las dos especies de la vulgar justicia, la una que consiste en los
comunes repartimientos de honras y intereses, y la otra en la reformación de los
particulares contractos, así voluntarios como forzosos, en lo cual se comprenden los dos
géneros de acciones, civiles digo y criminales, y la regla que el recto juez debe guardar en
el juzgar rectamente, que es quitar del que hizo el agravio y añadir al que lo recibió hasta
reducirlos a igualdad, trata agora, en el capítulo quinto, de la pena del talión, tan
celebrada entre jurisconsultos, que es cuando uno recibe el mismo mal que a otro hizo,
como si juró falso contra otro en causa capital, lleve la misma pena que había de llevar el
reo, y en las demás causas criminales de la misma manera. Prueba, pues, no ser cierta
regla de justicia la pena del talión, por las diversas calidades que puede haber en los
agente y paciente. Como si uno diese una cuchillada al rey, o al que su persona
representa, no pagaría con recibir otra cuchillada, sino que sería digno de todo género de
castigo, por haber tenido en poco el ofender la majestad pública. Y a más de esto, como
todas las voluntarias contrataciones se hacen con el dinero, o se, reducen al dinero, trata
del uso del dinero, y cómo los contractos se han de reglar por él, y él ha de ser la ley de
ellos. Y también cómo la necesidad de las cosas que para conservar la vida son
menester, hizo los contractos y las demás artes que se tratan en la vida.
Paréceles a algunos que la pena del talión es del todo justa, como lo dijeron los
pitagóricos difiniendo de esta manera lo justo: ser cuando uno recibe lo mismo que hizo a
otro. Pero el talión ni conforma con lo legítimo ni menos con lo público (llamo público lo
que a todos pertenece), ni tampoco con lo justo distributivo, ni con lo que consiste en el
reformar de los contractos. Aunque en esto parece que quieren dar a entender lo justo
que los poetas a Radamante atribuyen en sus fábulas:
Si el mismo daño que hizo padeciere,
Será recto el juicio que se hiciere.
Porque muchas veces no conforman con lo de razón. Porque si uno,
administrando cargo público, hirió a uno, no por eso ha de recibir otra tal herida, y si uno
hirió al que administraba cargo público y regía la república, no solamente merece que le
den otra herida, pero todo grave castigo. A más de esto, mucha diferencia hay de lo que
voluntariamente se hace a lo que se hace contra voluntad. Pero en las compañías de
contrataciones tal justicia como ésta ha de consistir en el talión, y comprenderlo en sí,
conforme a proporción, y no conforme a igualdad. Porque la conservación de la república
consiste en darle a cada uno lo que merece, conforme a la regla de proporciones. Porque,
o pretenden retaliar el mal que les han hecho, y si no les parece que es vida de
servidumbre si no se satisfacen, o que les gualardonen el bien. Y sin esto no hay
comunicación de dádivas, con las cuales las civiles compañías se conservan. Y por esto,
en medio de la ciudad edificaban el templo de las gracias: porque haya entre las gentes
gualardones, porque esto es propio del agradecimiento; porque el que ha recebido la
buena obra tiene obligación de hacer otro tanto por el que la hizo, para que el tal
comience de nuevo a hacerle otras buenas obras. Y la gratificación, que ha de ser
conforme a proporción hecha, ha de tener diametral oposición. Como si hiciésemos
cuenta que el arquitecto es a, y el zapatero b, la casa c, el zapato d. El arquitecto, pues, o
albañir, ha de tomar en cuenta al zapatero la obra que hace el mismo zapatero, y él al
zapatero darle la que él hace. Si hobiere, pues, de principio, entre ellos igualdad
proporcionada y después sucediere el talión, sera lo que decimos, y si no, no habrá
igualdad ni podrá durar aquel contracto. Porque puede ser que la obra del uno sea de
mucho más precio y valor que la del otro. Conviene, pues, que las tales obras se igualen.
Y lo mismo se ha de hacer en todas las demás artes y oficios. Porque si el que obra no
tiene tasa en cuánto y qué tal ha de hacer, y el que recibe de la misma manera, vernán
las artes a perderse. Porque nunca se hace la contractación de dos de una misma arte,
como digamos agora de dos médicos, sino de médico y labrador y, generalmente, de
artes diversas y no iguales; y por esto conviene que vengan estos tales a igualarse. Por
tanto, conviene que todas las cosas en que ha de haber contratación, sean de manera
que puedan admitir apreciación. Para lo cual se inventó el uso del dinero, y es la regla del
contrato, porque todas las cosas regla, y por la misma razón el exceso y el defecto;
¿cuántos pares, hagamos cuenta, de zapatos serán equivalentes a una casa, o a un
mantenimiento? Conviene, pues, que cuanta diferencia hay del albañir al zapatero, tantos
más pares de zapatos se pongan por precio de la casa, o del mantenimiento. Porque si
así no se hace, ni habrá contratación ni compañía. Lo cual no se podría hacer si en el
valor no tuviesen alguna proporción. Conviene, pues, como ya está dicho, que todas las
cosas se reglen con alguna regla común, la cual es, en realidad de verdad, la necesidad,
que es la causa de todas las cosas. Porque si los hombres no tuviesen necesidad de
nada o no de una misma manera, o no habría contratación entre ellos, o sería no
conforme. Inventose, pues, el dinero como un común contrato de la necesidad de común
consentimiento de los hombres. Y por esto se llama en griego nomisma, como cosa que
no es tal por su naturaleza, sino por ley, la cual los griegos llaman nomon, y está en mano
de las gentes mudarla y hacerla que no valga. Entonces, pues, habrá talión, cuando estas
cosas se igualaren. Como agora, la misma diferencia que hay del labrador al zapatero,
hay de las obras del zapatero a las del labrador. Cuando contrataren, pues, hanlo de
reducir a figura de proporción, porque si no el uno de los extremos terná ambos a dos
excesos; pero cuando cada uno viniere a tener lo que es suyo, entonces serán iguales y
ternán comunidad, porque puede haber entre ellos esta igualdad. Sea el labrador a, el
mantenimiento c, el zapatero b, su obra que se ha de igualar d. Y si de esta manera no se
retaliasen, no podría haber comunicación ni contracto. Y que la necesidad y menester sea
sola la causa de todo véese por la obra, porque cuando o el uno no tiene necesidad del
otro, o ni el uno ni el otro, no contratan. Como cuando uno no tiene necesidad de lo que el
otro tiene, como si dijésemos, vino, danle que lleve, a trueque de ello, trigo; conviene,
pues, que se iguale lo uno con lo otro. Pero, para el contrato venidero, si agora el tal no
tiene necesidad de las cosas, pues verná tiempo que la terná, el dinero es como un fiador
para nosotros. Porque ha de estar puesto por ley que cada uno, trayendo el dinero, pueda
llevar lo que se vendiere. Y sucede lo mismo en esto que en lo otro, porque no es siempre
de un mismo valor, aunque parece que él quiere conservarlo más durable. Y por esto
conviene que estén todas las cosas apreciadas, porque de esta manera siempre habrá
contrato, y habiéndolo habrá comunicación. Es, pues, el dinero, como una medida que
reduce a proporción todas las cosas y las iguala. Porque no habiendo contrato no habrá
comunicación, ni faltando la igualdad habrá contracto, ni faltando la proporción podría
haber igualdad. En realidad de verdad, pues, es imposible que las cosas, entre cuyos
valores hay muy gran distancia, puedan reducirse a proporción. Pero, por la necesidad,
sucede que una cosa particular baste, y esto por el consentimiento que las gentes tienen
dado en ello. Y por esto el dinero se llama en griego nomisma, que casi quiere decir regla,
porque todas las cosas reduce a proporción, pues todas las cosas se reglan con el dinero.
Sea, pues, la casa a, cien coronas b, la cama c; valga a la mitad que b, si la casa vale
cincuenta coronas, o lo igual de ellas. La cama valga la decena parte que las cien
coronas, que es que valga c la décima parte de b. Véese de aquí claro que cinco camas
harán el valor de una casa. Entendido, pues, está que, antes que se inventase el uso del
dinero, se hacían de esta manera los contractos. Porque todo es una misma cosa dar
cinco camas por una cosa, y dar el valor de cinco camas. Ya, pues, está entendido qué
cosa es lo injusto y qué lo justo. Entendido, pues, esto, también está muy claro, que el
hacer justicia es el medio entre hacer agravio y recebirlo. Porque el hacer agravio es tener
más y el recebirlo tener menos; pero la justicia es medianía, aunque no de la misma
manera que las demás virtudes de que arriba se ha tratado, sino porque es propria del
medio, quiero decir de lo igual, y de los extremos la sinjusticia. Es, pues, la justicia un
hábito que hace al justo pronto en hacer, de su propria voluntad y elección, las cosas
justas, y apto para hacer repartición de las cosas, ora entre sí mismo y otro, ora entre
otras personas diferentes, pero no de tal manera que de lo bueno y digno de escoger
tome la mayor parte para sí, y para su prójimo deje la menor, y haga al revés en lo que es
perjudicial, sino que reparta por igual conforme a proporción; y de la misma manera lo ha
de hacer repartiendo entre personas diferentes. La sinjusticia induce al injusto a todo lo
contrario, lo cual es el exceso y el defeto de lo útil y perjudicial fuera de toda proporción. Y
por esto la sinjusticia se dice exceso y defecto, porque consiste en exceso y en defecto,
que es en el exceso de lo que sencillamente es útil, y en el defecto de lo que es
perjudicial. Y en las demás cosas, lo que es entero y perfecto es de la misma manera,
pero lo que va fuera de proporción no tiene regla cierta, sino como caiga. Mas en lo que
toca al agraviar, lo menos es ser agraviado y lo más agraviar. de esta manera, pues,
habemos tratado de la justicia y sinjusticia, qué tal es la naturaleza y propriedad de cada
una, y de la misma manera de lo justo y injusto así generalmente y en común.
Capítulo VI
De las sinjusticias y agravios, y de lo justo de la república o político, del
derecho del señor, del padre y del señor de casa
En el capítulo sexto pone primeramente diferencia entre estas dos cosas: hurtar y
ser ladrón, adulterar y ser adúltero y sus semejantes, que el ser ladrón, adúltero y tales
cosas como éstas dicen hábito y costumbre, y así por las leyes son más gravemente
castigadas, que si por una flaqueza cayeren en ello alguna vez no teniéndolo por hábito y
oficio. Después trata de lo justo civil y del derecho del señor y del padre, y del señor de
casa. Donde avisa lo que en lo de República se verá mejor, que para regirse bien una
república no han de mandar los hombres sino las leyes, y los hombres no han de ser sino
ejecutores de ellas. Porque como los hombres sen quieren tanto a sí mismos, siempre
toman la mayor parte del bien para sí, y del mal escogen la menor, lo cual es contra la
justicia si no se hace con equidad y como debe.
Pero porque puede acontecer que uno haga agravio, y no por eso sea injusto,
¿qué agravios diremos que ha de hacer en cada género de sinjusticia, para que ya se
llame injusto, como ladrón o adúltero o salteador? ¿O diremos que en esto no hay
ninguna diferencia? Porque si aconteciese que un hombre tuviese acceso con una mujer
sabiendo qué mujer es la con quien lo tiene, pero que el tal acceso no tuvo principio de
determinada elección, sino que cayó en ello ocasionalmente por flaqueza de ánimo, este
tal agravio cierto hace, mas no es aún del todo injusto, así como uno no por cualquier
cosa que hurte es ladrón, aunque haya hurtado, ni adúltero aunque haya cometido un
adulterio. Y de la misma manera es en todo lo demás. Ya, pues, está arriba declarada la
conformidad y respecto que la pena del talión tiene con lo justo. Habemos, pues, de
entender, que esto que inquirimos puede ser por sí mismo justo, y también justo civil; lo
cual no es otra cosa sino una comunidad de vida, para que en la ciudad haya suficiencia
de hombres libres y iguales o en número o conforme a proporción. De manera, que los
que esto no tienen, no guardan entre sí civil justicia, sino alguna otra que tiene aparencia
de justicia. Porque para aquellos para quien la tal ley se hace, justo es, y la ley hácese
para el injusto, pues no es otra cosa el público juicio, sino determinación de lo justo y lo
injusto. Y dondequiera que la sinjusticia mora, mora también el hacer agravios, pero no en
todos aquellos que hacen agravios se puede decir que hay sinjusticia, pues es la
sinjusticia tomarse para sí mayor parte de las cosas que son absolutamente buenas y
menor de las que son absolutamente malas. Y por esto, no se permite que el hombre
mande, sino la razón, porque el hombre tómaselo aquello para sí y hácese tirano, y el que
rige ha de ser el guardián de lo que es justo. Y si de lo justo, también de lo igual. Y así por
cuanto el justo no parece que tiene más que los otros, si justo es (porque no reparte más
para sí de lo que es absolutamente bueno, si ya por ley de proporción no le pertenece) el
justo trabaja para otrie, y por esto dicen que es bien ajeno la justicia, como ya también
arriba lo dijimos. Es, pues, razón que se le dé algún premio al hombre justo, y éste sea la
honra y dignidad, con la cual, los que no se tienen por contentos, hácense tiranos. El
derecho del señor y el del padre no son lo mismo que éstos, sino que les parecen en algo,
porque nadie puede hacer agravio a las cosas que son absolutamente suyas. Y el siervo y
el hijo, mientras es pequeño y no está emancipado de la patria potestad, es como parte
del padre o del señor, y ninguno para sí mismo nunca escoge el perjudicar ni hacer daño.
Y así contra este derecho nunca se comete agravio. De manera que la civil equidad, ni se
puede decir justa ni injusta, porque está hecha conforme a ley, y en personas sobre quien
puede hacerse ley, que son los que tienen iguales veces en el mandar y ser mandados. Y
por esto, más con verdad se puede decir que hay derecho sobre la mujer, que sobre los
hijos o criados, porque esto es lo justo familiar, lo cual también de lo civil es diferente.
Capítulo VII
De lo justo natural y legitimo
En el séptimo capítulo distingue Aristóteles lo justo civil en dos especies: uno que
es natural y por naturaleza tiene fuerza de ser justo, como es la defensión de la propria
vida, otro que obliga, no por naturaleza, sino por voluntaria aceptación de los hombres, y
porque ellos voluntariamente quisieron ponerse aquellas leyes de vivir por vivir vida más
quieta, como prohibir tal o tal traje. Disputa si hay cosa alguna que naturalmente sea justa
(la cual disputa pone también Platón en el primero de República), y prueba haberlas
muchas.
De lo justo civil, uno hay que es natural, y otro que es legítimo. Pero aquello es
justo natural, que donde quiera tiene la misma fuerza, y es justo no porque les parezca
así a los hombres, ni porque deje de parecerles justo legítimo es lo que al principio no
había diferencia de hacerlo de esta manera o de la otra, pero después de ordenado por
ley ya la hay, como pagar por un captivo diez coronas, o sacrificar una cabra y no dos
ovejas. Ítem, las demás cosas que particularmente se mandan por ley, como hacer
sacrificio a Brasida, y las ordinaciones que hacen los concejos. Algunos, pues, hay que
son de opinión que todo lo legítimo es de esta manera, porque lo que natural es, no
puede mudarse, y donde quiera tiene una misma facultad, como vemos que el fuego
quema aquí y también en la tierra de los persas. Pero las cosas justas véese que se
mudan. Pero esto no es así, generalmente hablando, sino en alguna manera. Y entre los
dioses por ventura es así, que no hay cosa mudable; pero entre nosotros bien hay cosas
naturales que se mudan, aunque no todas. Pero con todo eso hay justo que es por
naturaleza, y justo que no es por naturaleza. Cuál, pues, de los que se pueden mudar de
otra manera es natural, y cuál no sino legítimo y por aceptación, aunque los dos se
muden de una misma manera, fácilmente se entiende. Y la misma distinción bastará para
todo lo demás. Porque naturalmente la mano derecha es de más fuerza, y con todo es
posible que todos los hombres se valiesen igualmente de las dos manos. Pero las cosas
justas que son por aceptación y porque conviene hacerse así, son semejantes a las
medidas. Porque ni las medidas del vino ni las del trigo son iguales en todas las tierras,
sino do las cosas se compran son mayores, y do se venden son menores. De la misma
manera lo justo no natural, sino humano, no es todo uno dondequiera, pues no es un
mismo el modo de regir la república. Pero el mejor y más perfecto modo de gobierno de
república sólo éste es un mismo naturalmente dondequiera. Hase, pues, cada una de las
cosas justas y legítimas como se ha lo universal con lo particular. Porque los negocios
que se hacen son muchos, pero las cosas justas tienen cada una por sí su especie, pues
son universales. Entre lo injusto y el agravio hay esta diferencia y también entre lo justo y
la justicia, que lo injusto es tal por naturaleza o por ordinación y esto mismo cuando se
pone por obra es agravio, pero antes de hacerse no se dice agravio, sino cosa injusta,
porque cuando se hiciere será agravio. Y de la misma manera habemos de decir de la
justicia. Aunque obra justa es más general vocablo, y la justicia parece que quiere más
significar la enmienda del agravio. Pero qué especies tiene cada cosa de estas y cuántas,
y en qué géneros de cosas consiste, después lo trataremos.
Capítulo VIII
De las tres especies de agravios con que los hombres son perjudicados
Cumple Aristóteles lo que prometió al fin del capítulo pasado, y distingue por sus
especies los agravios para que puedan mejor juzgar de ellos los hombres, primeramente
en dos especies, diciendo cómo hay unos forzados y otros voluntarios, y éstos son los
peores de todos. Los forzados después dividelos en dos especies, unos que suceden por
violencia, que son los que el principio y causa procede de fuerza, y otros por ignorancia.
Los de ignorancia divide en otras tres especies: unos que proceden de ignorancia crasa,
que procede de la negligencia que uno tuvo en saber lo que le convenía para hacer las
cosas, y éstos son los peores; otros de ignorancia invincible (como dicen nuestros
teólogos), como fue el parricidio y maternal ajuntamiento que de Edipo se cuenta en las
fábulas antiguas; otros, por fortuna, como si a uno, reventándole el arcabuz, le
aconteciese herir o matar al que le está al lado.
Pero cuando alguno de los justos o injustos sobredichos hace algún agravio o
alguna obra de justicia, dícese que hace justicia o agravio si lo hace de su propria
voluntad. Mas si por fuerza lo hace, ni hace justicia, ni agravia, sino accidentariamente,
porque aconteció ser justo o injusto lo que hacía. Pero el agravio y la obra de justicia
distínguense en ser voluntarias o forzosas, porque el agravio cuando se hace
voluntariamente es reprendido y es agravio entonces. De manera, que puede acontecer
que alguna cosa sea injusta y no sea aún agravio, si no se le añade el ser obra voluntaria.
Llamo voluntario (como ya al principio se dijo) lo que uno hace por sí mismo, entendiendo
que está en su mano, y no ignorando a quién, ni con qué, ni por qué lo hace, como si
hiere sabiendo a quién hiere, y con qué y por qué lo hiere, y cada cosa de éstas la hace
de propósito deliberado y no accidentariamente ni por fuerza. Como si uno tomando la
mano de otro lo hiriese con su misma mano, no herirá el tal voluntariamente, porque no
está en su mano el no hacerlo. Puede también acontecer que el que fue herido fuese el
padre, y el que lo hirió lo tomase por otro alguno de los que presentes estaban, y no
entendiese que era su padre. Lo mismo habemos de decir del fin por que lo hizo, y en fin
de todo el hecho. Todo aquello, pues, que se hace no entendiéndose, o ya que se
entienda no estando en su mano, o por ajena violencia, se dice ser forzoso. Porque
muchas cosas de las que naturalmente hay en nosotros sabiéndolas las padecemos o
hacemos, de las cuales ninguna se dice voluntaria ni forzosa, como el envejecerse y el
morir, y lo mismo es en las cosas justas y injustas lo que accidentariamente sucede.
Porque si uno por fuerza y por temor restituyese lo que tenía en depósito, no diremos que
obra lo de justicia, ni que hace cosas justas sino accidentariamente. De la misma manera
el que por fuerza y contra su voluntad deja de restituirlo, accidentariamente diremos que
hace agravio y obra cosas injustas. Las cosas, pues, voluntarias, unas se hacen por
elección y otras sin elección. Por elección se hacen las cosas que se hacen con consulta,
y sin elección las que se obran sin consulta. Siendo, pues, tres las especies de los daños
que en las contrataciones suceden, las cosas que por ignorancia se hacen son hierros,
cuando uno los hace no entendiendo ni a quién, ni qué, ni con qué, ni por qué. Porque o
no pensó arrojarlo, o no aquel, o no con aquello, o no por aquel fin, sino que sucedió al
revés de como él pensó, como si lo arrojó, no por herirle, sino por picarle, o si no a quien
quiso, o no como quiso. Cuando el daño, pues, es fuera de razón, dícese desgracia, pero
cuando es no fuera de razón, pero sin malicia, dícese hierro (porque hierra uno cuando en
él está el principio y origen de la causa, y es desgraciado cuando en él no está); mas
cuando lo entiende y no lo hace sobre consulta dícese injuria o agravio, como lo que por
enojo se hace, o por otras alteraciones que o la necesidad o la naturaleza a los hombres
acarrea. Porque los que en semejantes cosas perjudican y hierran, dícense que hacen
injuria, y los hechos se llaman agravios, pero ellos por esto no son aún del todo injustos ni
perversos, porque aquel tal daño no procede de maldad. Pero cuando con consulta y
elección lo hace, llámase injusto y mal hombre. Por esto las cosas que con enojo se
hacen no se dicen, y con razón, proceder de providencia. Porque no comienza el hecho el
que hace algo con enojo, sino el que le hace que se enoje. A mas de esto en semejantes
negocios nunca se disputa si fue así o si no fue, sino si hubo justa razón para ello, porque
la saña es una injuria manifiesta; ni se disputa si fue o no fue, como en las contrataciones,
en las cuales, de necesidad el uno o el otro ha de ser mal hombre, si ya por olvido no lo
hacen, pero cuando del hecho concuerdan, dispútase cual de las dos partes pide justicia,
mas el que antes de hacerlo pensó y deliberó no lo ignora. De manera, que el uno
pretende que ha recebido agravio, y el otro que no. Pero el que sobre consulta hace daño,
hace agravio, y así el que semejantes agravios hace ya es injusto, cuando fuera de
proporción y de igualdad lo hace. De la misma manera el justo cuando sobre deliberación
hiciere alguna obra justa, la cual entonces la hace, cuando la hace voluntariamente. Pero
de las cosas forzosas unas hay que son dignas de misericordia y otras que no. Porque las
cosas que los hombres hierran no sólo ignorantemente, pero también por ignorancia,
Ética a Nicómaco –– Aristóteles
149
dignas cierto son de misericordia. Pero las que se hacen, no por ignorancia, sino
ignorantemente por alguna alteración ni natural ni humana, no son dignas de misericordia.
Capítulo IX
Del recibir agravio cómo acontece, y que ninguno voluntariamente lo recibe
En el capítulo nono, tomando ocasión de unos versos de Eurípides, disputa qué
manera de cosa es el recibir agravio, y prueba ser cosa violenta y en ninguna manera
voluntaria; disputa asimismo si uno puede voluntariamente a sí mismo agraviarse, y si el
disoluto hace a sí mismo voluntariamente perjuicio, y otras cosas semejantes.
Dudará por ventura alguno si habemos del recibir y hacer agravio suficientemente
disputado. Y primeramente, si es verdad lo que Eurípides escribe fuera de toda buena
razón:
Pónesteme a preguntar
Cómo a mi madre maté:
En breve te lo diré,
Sin mucho tiempo gastar.
Yo quise y ella aprobó
De aquella suerte el morir,
O, enfadada del vivir,
A matarla me forzó;
¿por ventura pasa así en realidad de verdad, que uno voluntariamente es
agraviado o no, sino que cualquier recibir de agravio es forzoso así como el hacerlo es
voluntario, o es todo recibir de agravio o voluntario o forzoso, así como el hacerlo todo es
voluntario, o diremos que un recibir de agravios hay voluntario y otro forzoso, y, de la
misma manera en el recibir buenas obras? Porque todo hacer justicia es voluntario. De
manera que parece conforme a razón, que el recibir agravios y el recibir buenas obras, el
uno al contrario de lo otro, sean cosas voluntarias o forzosas. Parecería, cierto, cosa fuera
de razón, que todo recibir de buenas obras fuese voluntario, porque muchos, cierto, las
reciben muy contra su voluntad. Pues también alguno dudaría si cualquiera que padeció
cosa injusta, padeció injuria, o si es lo mismo en el padecerla que en el hacerla, porque
puede acontecer que accidentariamente uno obre ambas maneras de justo, y de la misma
manera injusto. Porque no es todo uno hacer cosas injustas y agraviar, y de la misma
manera tampoco es todo uno sufrir injurias y ser agraviado, y asimismo habemos de
juzgar del hacer cosas justas y recebirlas. Porque es imposible que uno sea agraviado,
sin que haya algún otro que le agravie, ni que alguno reciba buenas obras, sin que haya
alguno que las haga. Y si, general y sencillamente hablando, el hacer agravio es hacer
uno a otro daño voluntariamente, que es sabiendo a quién, y con qué, y cómo, cierta cosa
será que el disoluto voluntariamente a sí mismo se hace daño, y a sí voluntariamente será
agraviado, y sucederá que uno a sí mismo se haga agravio. Esta es, pues, una de las
cosas que dudábamos: si puede uno a sí mismo agraviarse. Asimismo, por el vicio de la
disolución uno voluntariamente se dejará perjudicar de otro que voluntariamente también
le perjudique, de manera, que será verdad que uno voluntariamente sea agraviado. ¿O
diremos que no está entera aquella difinición, sino que se ha de añadir que hace daño
sabiendo a quién y con qué, y cómo, y esto contra la voluntad de aquel que lo recibe? De
manera que uno podrá recibir daño de su voluntad y sufrir cosas injustas, pero agravio
ninguno lo recebirá de su voluntad, porque ninguno lo ama, ni aun el disoluto, sino que
obra contra su voluntad, porque ninguno quiere lo que no tiene por bueno, y el disoluto
hace lo que entiende que no debería hacer. Y el que sus propias cosas da, como Homero
dice de Glauco, que le daba a Diómedes las armas de oro por las de hierro, y lo que valía
ciento por lo que valía nueve, no es agraviado, porque en su mano está el no darlas, pero
el ser agraviado no está en su mano, sino que de necesidad ha de haber otro que le
agravie. Cosa, pues, es muy clara y manifiesta que el ser agraviado no es cosa voluntaria.
De las cosas asimismo ya arriba propuestas, dos nos restan por disputar: cuál es el que
hace el agravio, el que en el repartir da uno más de lo que merece, o el que lo recibe; y lo
segundo: si uno a sí mismo se puede hacer agravio. Porque si lo que primero habemos
dicho es verdad, el que reparte es el que hace el agravio, y no el que toma lo que es más.
Y si uno reparte más para otro que para sí, sabiendo lo que hace, y de su propria voluntad
(lo cual parece que hacen los hombres que son bien comedidos), éste tal a sí mismo él
mismo se hará agravio, porque el hombre de bien y virtuoso siempre es amigo de tomarse
para sí lo menos. O diremos que esto no es verdad así sencillamente, sino que por
ventura de otro bien recibe más, como digamos de la honra, o de lo que es absolutamente
bueno. A más de que se suelta fácilmente el argumento por la difinición del agraviar,
porque no padece cosa contra su voluntad, de manera que en cuanto a aquello no recibe
agravio, sino que recibe daño solamente. Cosa, pues, es cierta que el que reparte es el
que hace el agravio siempre, y no el que recibe, porque no hace agravio el que tiene lo
injusto, sino el que tiene facultad de hacerlo de su voluntad, lo cual consiste en el que es
origen y principio de aquel hecho, lo cual está en el que lo reparte y no en el que lo recibe.
Asimismo esto que decimos hacer tómase de muchas maneras, porque una cosa sin
ánima puede matar, y la mano y el siervo mandándoselo el señor, el cual no hace agravio,
pero hace cosas injustas. Asimismo si lo juzga sin entenderlo, no hizo agravio a lo justo
legítimo o legal, ni el tal juicio es injusto, sino como injusto. Porque lo justo legal es
diferente de lo justo principal. Pero si entendiéndolo lo juzgó injustamente, excede este tal
la igualdad del favor o del castigo. Aquel, pues, que de esta manera juzgó injustamente,
tiene demás, de la misma manera que el que se toma para sí parte del agravio que hace.
Porque aquel que a los tales adjudicó el campo, no recibió de ellos campo, sino dinero.
Piensan, pues, los hombres que está en su mano el hacer agravio, y que por esto es cosa
fácil ser un hombre justo. Pero no es ello así. Porque tener uno acceso con la mujer de su
vecino, y herir a su prójimo, y entregar con su mano su dinero, cosa fácil es, y que está en
mano de los hombres; pero el hacerlo de tal o tal manera dispuestos, no es cosa fácil, ni
que esté en su mano. De la misma manera el saber las cosas justas y injustas no lo
tienen por cosa de hombre muy sabio, porque no hay mucha dificultad en entender las
cosas de que las leyes tratan. Pero las cosas justas no consisten en esto, sino
accidentariamente, sino en cómo se han de hacer y distribuir las cosas justas, lo cual es
cosa de mayor dificultad que entender las cosas provechosas para la salud. Porque en la
medicina cosa fácil es conocer la miel y el vino, y el veratro y el cauterio y la abertura.
Pero el entender cómo se ha de distribuir esto en provecho de la salud, y para quién y
cuándo, es tan dificultosa cosa como ser uno buen médico; por esto tienen por cierto que
el hacer agravio no menos conviene al justo que al injusto, porque no menos lo puede
hacer el justo que el injusto, antes más facultad tiene para hacer cada cosa de éstas.
Porque también el justo tiene fuerzas para allegarse a la mujer de su vecino y para herir a
su prójimo, y el hombre valeroso también tiene fuerzas para arrojar allá el escudo y para
volver espaldas y huir a do quisiere. Pero el cobardear y hacer agravio no es el hacer
estas cosas sino accidentariamente, sino el hacerlas de tal manera o tal dispuestos, así
como el curar y el dar salud no es el abrir o no abrir, ni el purgar ni no purgar, sino el
hacerlo de esta manera o de la otra. Consisten, pues, las cosas justas en aquellas que
participan de las cosas absolutamente buenas, en las cuales tienen también sus excesos
y defectos. Porque en algunos no hay exceso de bienes, como por ventura en los dioses.
En otros no se halla ningún género de bienes, como en los que tienen la malicia ya
incurable, a los cuales toda cosa les es perjudicial. Otros los tienen cuál más cuál menos,
y de esta manera tenerlos es propio de los hombres.
Capítulo X
De la bondad y del hombre bueno
Gran mención se hace en los Derechos de lo que en griego llaman epiices, y en
latín aequum bonum; en romance podémosle decir moderación de justicia. De la cual hay
tanta necesidad en el mundo como del vivir, según a algunos les agrada, en cierta
manera, el ser crueles y rigurosos en el ejecutar la justicia, pretendiendo que por allí
vernán a ser más afamados, y temo no vengan a ser más aflamados. Porque como las
cosas, en particular consideradas, son tan varias, no puede la ley determinar de muchas
de ellas tan al caso y conformemente, porque, en fin, la ley o manda o prohíbe en general,
sin circunstancias, que si en todas se ha de ejecutar como él lo dispone, verná a
cumplirse lo que dice el cómico latino: summum ius, summa injuria, que es: el derecho
riguroso es extremo agravio. Como agora manda la ley que cualquiera que a hombre
delincuente diere favor y ayuda, sea castigado de tal o tal castigo. Un delincuente,
huyendo de la justicia, pidió a otro hombre, que no le conocía, que le mostrase el camino,
o que le pasase si era barquero; este tal no merece castigo por aquella ley, porque éste
no era delincuente para el ánimo del que le enseñó el camino o le pasó el río, que no
había el otro de adevinar. Para esto, pues, es la moderación del juez y el derecho de
igualdad buena, la cual es freno de lo justo legal, como aquí dice Aristóteles. de esta
bondad, pues, trata en este capítulo, y disputa en qué difiere de la justicia, o si es lo
mismo, o especie de ella.
De la bondad que modera el derecho y del que es por ella moderado se ofrece
haber de tratar, cómo se ha con la justicia, y lo tal moderado con lo justo. Porque los que
curiosamente lo consideran, hallan que, ni del todo son una misma cosa, ni tampoco
diferentes en el género. Porque algunas veces de tal suerte alabamos esta virtud y al
hombre que la posee, que el vocablo de ella generalmente lo extendemos a significar con
él toda cosa buena, mostrando que lo más moderado en igualdad es 1o mejor. Otras
veces, si consultamos con la razón, nos parece cosa del todo apartada de ella el decir
que lo bueno y igual, siendo diferente de lo justo, sea digno de alabanza. Porque, o lo
justo no es bueno, o lo moderado no es justo, si es diferente cosa de lo justo; o si lo uno y
lo otro es bueno, son una misma cosa. Estas razones, pues, en lo bueno moderado
causan dificultad y duda. Todo ello, pues, en cierta manera, está rectamente dispuesto, y
lo uno a lo otro no contradice. Porque lo bueno moderado, siendo y consistiendo en
alguna cosa justa, es un justo más perfeto, y no es mejor que lo justo como cosa de
género diverso. De manera que todo es una misma cosa lo justo y lo bueno moderado;
porque siendo ambas a dos cosas buenas, es más perfecto lo justo moderado. Pero lo
que hace dificultad es que lo bueno moderado, aunque es justo, no es lo justo legal, sino
reformación de el. La causa es que la ley, cualquiera que sea, habla generalmente, y de
las cosas particulares no se puede hablar ni tratar perfectamente en general. Donde de
necesidad, pues, se ha de hablar en general, no pudiéndolo decir así en común
perfetamente, arrímase la ley a lo que más ordinariamente acaece, aunque bien entiende
aquella falta; y con todo eso es recta y justa la ley. Porque la falta no está en la ley ni en
el que la hace, sino en la naturaleza de la cosa. Porque la materia de los negocios se ve
claro ser deste jaez, pues cuando la ley hablare en general, y en los negocios sucediere
al revés de lo general, para que la ley esté como debe, aquella parte en que el legislador
faltó y erró, hablando en general, ha de enmendarse, porque si el legislador estuviera
presente, de aquella misma manera lo dijera, y, si lo entendiera, de aquella manera lo
divulgara. Por esto lo bueno moderado es justo, y mejor que alguna cosa justa, no así
generalmente, sino mejor que aquel justo que erró por hablar así tan en general. No es,
pues, otra la naturaleza de lo bueno moderado, sino ser reformación de ley en cuanto a la
parte en que faltó por hablar tan en general. Porque esto es la causa de que no se
pueden reglar por ley todas las cosas, porque es imposible hacer ley de cada cosa, y así
hay necesidad de particulares estatutos. Porque la cosa que es indeterminada, también
tiene su regla indeterminada, como la regla de la arquitectura lesbia, que es de plomo, y
así se conforma con la figura de la piedra y no es regla cierta; de la misma manera se ha
el estatuto con los negocios. Entendido, pues, esta qué cosa es lo bueno moderado y qué
es lo justo, y a cuál justo hace ventaja lo bueno moderado. De aquí se colige claramente
cuál es el hombre de moderada justicia, que es el que elige tal manera de justicia y la
pone por obra, ni interpreta rigurosamente el derecho a la peor parte; antes remite la
fuerza y rigor de la ley, aunque ella hable en su favor. Y semejante hábito que éste es la
bondad moderada, y es parte de la justicia y no hábito diferente de ella.
Capítulo XI
Cómo ninguno hace agravio a sí mismo
En este último capítulo concluye la disputa de la justicia, disputando si puede uno
hacerse agravio a sí mismo, como el que a sí mismo mata, o su propria hacienda
destruye; y fundándose en los principios ya puestos, prueba que no, porque no hay
agravio voluntario, y, pues aquél voluntariamente se perjudica, no se hace agravio aunque
se haga daño. Pero hace agravio a la república introduciendo ejemplo de hecho tan
perverso.
Pero si puede uno o no puede a sí mismo agraviarse, de lo que ya está dicho se
entiende fácilmente. Porque unas cosas justas hay que las dispone la ley conforme a todo
género de virtud, como agora que no manda que ninguno a sí mismo se mate, y lo que no
manda prohíbelo. A más de esto, cuando uno, sin legítima causa, perjudica a otro sin
haber de el recebido perjuicio, voluntariamente perjudica, y aquél perjudica
voluntariamente, que sabe a quién y cómo. Pues el que de ira a sí mismo se mata
voluntariamente, lo hace contra toda buena razón, haciendo lo que la ley no le permite.
De manera que hace agravio, pero, ¿a quién?: a la república, pero no a sí mismo, pues
voluntariamente lo padece, y ninguno es voluntariamente agraviado. Y por esto la
república castiga semejantes hechos y tiene ya ordenada afrenta para el que a sí mismo
se matare, como a hombre que hace agravio a ella. A más de esto, el que solamente
hace agravio y no ha llegado a lo último de la maldad, en cuanto tal no puede a sí mismo
agraviarse, porque este tal es diferentemente malo que no el otro; porque hay algún
injusto que es malo, de la misma manera que el cobarde, y no como hombre que ha
llegado ya al extremo de maldad. De manera que, conforme a esta sinjusticia, ninguno
hace agravio a sí mismo, porque se seguiría que una misma cosa juntamente a un mismo
se le añade y se le quita, lo cual es imposible, sino que siempre lo justo y lo injusto ha de
suceder entre muchos, de necesidad, y ha de ser voluntario y hecho por elección, y,
primero, porque el que hace daño a otro por volver las veces al que primero le perjudicó,
no parece que hace agravio, pero el que a sí mismo se perjudica, juntamente hace y
padece unas mismas cosas. A más de esto, que sucedería que voluntariamente alguno
fuese agraviado. Dejo aparte que ninguno puede agraviar sin hacer alguna particular
especie de agravio, y ninguno comete adulterio con su propria mujer, ni horada sus
propias paredes, ni hurta sus propias cosas. En fin, el no poder agraviar nadie a sí mismo,
muéstrase claro por la difinición de el recibir agravio voluntario. Cosa, pues, es cierta y
manifiesta que lo uno y lo otro es cosa mala, digo el recibir agravio y el hacerlo, porque el
recibir agravio es tener menos de lo justo, que es medio, y el hacerlo tener más; como en
la medicina el exceder o faltar de la templanza sana; y en el arte de la lucha y ejercicios
corporales, exceder o faltar de buen hábito de cuerpo. Pero, con todo eso, es peor el
hacer agravio que no el recebirlo. Porque el hacer agravio trae consigo anexa la maldad,
y es cosa digna de reprensión, y que procede o de la extrema maldad, o de la que no está
lejos de ella. Porque no toda cosa voluntaria trae consigo agravio. Pero el recibir agravio
puede acontecer sin maldad y sin caer en vicio de sinjusticia. De manera que el recibir
agravio, cuanto a su propria naturaleza, menor mal es que el hacerlo, aunque
accidentariamente puede acontecer que sea mayor el mal; pero lo accidentario no lo
considera el arte, sino que dice: el dolor de costado es más grave enfermedad que un
encuentro del pie, aunque, accidentariamente, alguna vez el encuentro del pie podría ser
mayor, como si uno tropezando cayese y viniese a manos de los enemigos y pereciese
uno; pues no se dice bien que guarda justicia para consigo mismo, pero para algunas
cosas suyas bien se dice, por una manera de semejanza y metáfora, aunque no toda
manera de justicia, sino la señoril y familiar. Porque en estas razones difiere la parte del
alma que es capaz de razón de la que no lo es, con las cuales partes teniendo cuenta,
parece que puede uno a sí mismo agraviarse, pues puede en ellas padecer algo contra
los deseos de ellas. De la misma manera, pues, que entre el que gobierna y el súbdito
hay su justo, de la misma parece que lo habrá entre estas dos partes. De la justicia, pues,
y de las demás morales virtudes, de esta manera habemos disputado.
Lo que Aristóteles dice aquí, que el que perjudica a otro por satisfacerse del
agravio que aquel tal le ha hecho no le hace agravio, también lo dice Tulio en los Oficios.
Pero el uno y el otro serían como hombres que no aprendieron en escuela cristiana.
Porque hacen agravio a la divina justicia usurpándole su oficio, el cual es castigar a los
que hacen agravios a sus prójimos. Y aunque no luego los castiga, él sabe por qué lo
hace; pero es cierto que no quedará agravio ninguno sin castigo. Mejor se acercó a1
blanco de la verdad Platón en el diálogo Criton, donde, en persona de Sócrates, dice que
ni aun por satisfacerse ni por salvar la vida se ha de hacer a nadie perjuicio. También lo
que dice de la justicia de las dos partes del alma, es la que los teólogos llaman justicia
original, cuando la parte superior, que es la razón, manda, y la inferior, que es la parte
que apetece, obedece a la razón, rehusando las cosas que la razón dice que no
convienen; y este es el mejor del hombre, en el cual fueron criados nuestros primeros
padres; y cuando esta orden se pervierte, amotinándose la parte inferior contra la
superior, caemos en los vicios.privada en una sociedad la cual queda reservada
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